25/09/2020 - Subappalto, il limite vale sempre

La delibera Anac non consente di superare i vincoli del codice come detto dalla Corte di giustizia Ue

Il tetto del 30% anche per le opere superspecialistiche

a cura di Andrea Mascolini

In materia di subappalto, i principi espressi dalla Corte di giustizia Ue nella sentenza del 26 settembre 2019 non comportano automaticamente che si possa prescindere dai limiti alla subappaltabilità opere superspecialistiche (quelle per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica), disapplicando la norma del codice appalti. Lo ha affermato l'Anac nella delibera n. 704 del 4 agosto 2020 relativa ad un affidamento di lavori di realizzazione di una nuova scuola.

Nel caso sottoposto allo scrutinio dell'Anac si discuteva della legittimità del disciplinare di gara sotto il profilo della mancata applicazione del divieto di subappalto-avvalimento nella misura superiore al 30% per alcune categorie «superspecialistiche» e dell'eventuale obbligo di costituzione di raggruppamento temporaneo di imprese.

In particolare, la stazione appaltante, alla luce della giurisprudenza europea, aveva chiarito, in assenza di un intervento del legislatore, di non poter porre alcuna limitazione in termini di subappalto anche con riferimento alla categoria di lavori superspecialistici. Così, al fine di garantire la massima partecipazione e concorrenza alla procedura di gara, la stazione appaltante aveva ammesso la subappaltabilità anche delle cosiddette opere «superspecialistiche».

Sul limite del 30% fissato dal comma 5 dell'art. 105 del codice dei contratti pubblici la stessa Anac, nella segnalazione n. 8 del 2019, aveva affermato che «non è chiaro se la pronuncia europea coinvolga anche il comma 5 che, anche per i casi di cui all'art. 89, comma 11, riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica (categorie cosiddette «superspecialistiche»), prevede che l'eventuale subappalto non possa superare il 30% dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».

Inoltre, l'Autorità ha evidenziato che «anche se in relazione al diverso tema del divieto di frazionamento nel subappalto, il Consiglio di Stato (sez. V, 10/06/2020, n. 3702) ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della previsione riferita a tale specifica categoria di lavori, considerando che l'art. 105, comma 5, del codice appalti introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto, peraltro suscettibile di deroga in presenza di «ragioni obiettive», applicabile alle sole opere cosiddette superspecialistiche di importo superiore al 10% dell'intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l'insussistenza di una restrizione analoga per le opere non Sios e/o che per importo non superino la soglia fissata ex lege».

Per l'Anac quindi «è dubbio che i principi espressi nelle sentenze della Corte di giustizia Ue del 26/09/2019 e del 27/11/2019 in ordine al limite del 30% per il subappalto possano ritenersi estendibili anche alle opere superspecialistiche, soggette a un regime normativo speciale. Dopo avere richiamato anche la sentenza del 9 luglio 2020 che non ha escluso che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all'esperibilità del subappalto, l'Anac ha concluso che «i principi espressi dalla Corte di giustizia Ue nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere superspecialistiche».