15/09/2020 - P.a., subito le carte in chiaro - Nero su bianco nell'atto gli elementi ostativi al rilascio

In materia di provvedimenti amministrativi, il dl Semplificazioni introduce lo «one shot»

Già nel primo provvedimento adottato, la pubblica amministrazione è tenuta per legge, e non più solo in forza di canoni giurisprudenziali, ad esplicitare subito tutti gli elementi ostativi al rilascio del provvedimento richiesto, consumando già con l'adozione del primo provvedimento tutta la sua discrezionalità, anche tecnica, e non potendo più, nell'eventuale successivo riesercizio del potere, aggiungere nuovi elementi ostativi. Si tratta del cosiddetto principio dello «one shot», introdotto dal decreto legge semplificazioni (dl 76/2020) convertito in legge dalle camere.

La questione. Il problema è quello della riedizione del potere da parte della p.a. dopo l'annullamento del suo provvedimento da parte del giudice amministrativo. Non potendo detto giudice, in forza del principio della separazione dei poteri, adottare il provvedimento amministrativo desiderato dal ricorrente, quest'ultimo, dopo aver ottenuto una sentenza favorevole, è costretto a tornare suo malgrado avanti la medesima p.a. avversaria per chiedere l'adozione del provvedimento favorevole. Ma la p.a., nel rinnovare l'esercizio del potere, è condizionata solo dall'effetto conformativo della sentenza sfavorevole, cioè dall'impossibilità di adottare un nuovo provvedimento fondato sui medesimi presupposti già giudicati illegittimi; nulla vietava sinora alla p.a. di adottare un nuovo provvedimento di diniego fondato, però, su altri presupposti. Il cittadino era quindi costretto a rivolgersi nuovamente al giudice, innescandosi così una defatigante alternanza tra procedimento e processo con dispendio di tempo e di risorse pubbliche e private.

La breccia giurisprudenziale. Il Consiglio di stato, al fine di garantire l'effettività della tutela giurisdizionale intesa come capacità del processo di far conseguire i medesimi risultati garantiti dalla sfera sostanziale, ha introdotto il principio dello «one shot temperato», e cioè l'obbligo della p.a., in fase di adozione del nuovo provvedimento dopo aver subito un primo giudiziale annullamento del proprio atto, di riesaminare l'affare nella sua interezza, sollevando definitivamente tutte le questioni ritenute rilevanti, senza potere in seguito, dopo il secondo provvedimento, tornare a decidere sfavorevolmente, neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

Il decreto Semplificazioni. Il dl n. 76/2020 inserisce ora all'art. 10 bis della legge 241/1990, relativo alla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, l'obbligo di esplicitare «nella motivazione del provvedimento finale di diniego (...) i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni», e stabilisce che «in caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato». Un passo importante anche se parziale, se si pensa che il principio dello «one shot» avrebbe potuto essere esteso anche ai procedimenti d'ufficio, mentre la scelta di incuneare il principio nell'art. 10-bis della ldegge 241/1990 ne ha limitato gli effetti ai soli procedimenti ad iniziativa di parte.