10/09/2020 - In sede di gara non sempre le false comunicazioni comportano l'automatica esclusione del concorrente

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

 

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 16, del 28 agosto 2020, fornisce importanti precisazioni in materia di falsità delle informazioni attestate dall'operatore economico al momento della presentazione delle offerte e l'esclusione automatica dalla gara.

La controversia si basa sul caso dell'impresa appellante (iniziale aggiudicataria, poi esclusa dalla stazione appaltante e condannata dal TAR e infine vincitrice in appello a seguito della pronuncia dell'Adunanza plenaria) relativo al fatturato dichiarato in sede di gara. L'importo del fatturato, reso disponibile all'aggiudicatario da un consorzio con contratto di avvalimento è stato contestato poiché includeva la cifra d'affari di un consorziato al quale erano stati sospesi i benefici consortili per l'intervenuta scadenza della qualificazione SOA.

La questione posta all'Adunanza plenaria, riguarda in estrema sintesi i rapporti tra le lettere c) ed f-bis dell'art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, relativa all'esclusione del concorrente dalla gara.

I giudici di Palazzo Spada evidenziano che gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull'integrità ed affidabilità degli stessi ed in ragione di ciò essi si estendono ad «ogni dato o informazione comunque rilevante» rispetto alla valutazione stessa. Pertanto, la violazione degli obblighi dichiarativi ha «attitudine a concretare, in sé, una forma di grave illecito professionale», a dispetto del loro carattere strumentale.

Sarebbe conseguentemente necessaria «una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi», al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico dell'operatore economico; solo in questo secondo caso sarebbe giustificata «di per sé - cioè in quanto illecito professionale in sé considerato - l'operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva», mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se l'omissione incida negativamente sull'integrità ed affidabilità del concorrente e solo all'esito escludere il concorrente.

Per la giurisprudenza del Consiglio di Stato l'individuazione dei gravi illeciti professionali da parte dell'art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici è norma di chiusura, in cui gli illeciti previsti hanno carattere «meramente esemplificativo», in grado di "comprendere ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata dell'operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, l'omessa dichiarazione della quale integra «in sé e per sé» l'ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara".

In senso parzialmente diverso, si registrano pronunce tendenti a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale , in cui si è posta in risalto l'esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato alla prima ipotesi.

Il Consiglio di Stato evidenzia che l'art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici , distingue «tra dichiarazioni omesse (rilevanti in quanto abbiano inciso, in concreto, sulla correttezza del procedimento decisionale), fuorvianti (rilevanti nella loro attitudine decettiva, di "influenza indebita") e propriamente false (rilevanti, per contro, in quanto tali)».

Solo la falsità dichiarativa, oltre a dare luogo alla segnalazione all'ANAC ai sensi del comma 12 della medesima disposizione del codice dei contratti pubblici «ha attitudine espulsiva automatica» e potenzialmente ultrattiva, secondo quanto previsto dalla lettera f-bis).

La falsità «costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l'alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente».

Per contro «la dichiarazione mancante non potrebbe essere apprezzata in quanto tale» ma solo con valutazione nel caso concreto, in relazione alle «circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l'inaffidabilità del concorrente».

I giudici del Consiglio di Stato osservano che, in ogni caso, l'elemento comune alle fattispecie dell'omissione dichiarativa esaminata con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l'ammissione, la selezione o l'aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione», quanto «l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull'«integrità o affidabilità» dell'operatore economico.

E' pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera.

Nel contesto di questa valutazione l'amministrazione dovrà pertanto stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.

Per il Consiglio di Stato, in conclusione, vanno enunciati i seguenti principi di diritto:

- la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Art. 80, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50