09/09/2020 - In arrivo il “DURC di congruità” - Riflessioni sull’articolo 8 del “Decreto Semplificazioni” emendato dal Senato.

Scritto da Roberto Donati 8 Settembre 2020

 

 

L’iter di conversione in legge del  D.L. 76/2020 ha visto una serie di modifiche al testo originario, introdotte dal Senato della Repubblica. E poiché la conversione in legge deve avvenire a brevissimo, mi sembra possibile ragionare su un testo a cui la Camera dei Deputati non apporterà modifiche, e dunque pressoché definitivo.

Tra le modifiche più significative va segnalata l’introduzione all’articolo 8 del comma 10 bis del seguente tenore :

«10-bis. Al Documento unico di regolarità contributiva è aggiunto quello relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento, secondo le modalità indicate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Sono fatte salve le procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati prima della data di entrata in vigore del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di cui al periodo precedente».

Dunque, sulla base di una lettura coordinata dei commi 10 e 10 bis dell’articolo 8 del “Decreto Semplificazioni”[1] sembra ragionevole affermare come le disposizioni sul “Durc di congruità” si applicheranno alle procedure successive all’entrata in vigore del futuro Decreto del Ministro del Lavoro.

E che si tratta di una previsione “ definitiva”, ossia destinata a durare oltre la data del 31 dicembre 2021 ( il nuovo termine del regime “semplificato” degli appalti) perché il comma 10 dell’articolo 8  ha concluso la stagione delle proroghe della validità del Durc ( vedi qui https://www.giurisprudenzappalti.it/approfondimenti/durc-per-appalti-niente-proroga-della-validita/ ), rimandando a quanto previsto nel DM 30 gennaio 2015, per cui il comma 10 bis si colloca quale completamento del regime ordinario di verifica della regolarità contributiva.

Si tratta di una innovazione significativa, che attua quanto previsto dall’articolo 105 comma 16 del Codice dei Contratti[2] in materia di controllo sulla regolarità della manodopera impiegata nei contratti di appalto.

Il “Durc di congruità” infatti, rilasciato dalle Casse Edili, attesta che l’incidenza della manodopera impiegata dall’impresa per l’esecuzione dell’intervento sia congrua rispetto all’importo delle opere da eseguire od eseguite.

In alcune Leggi regionali esso è già previsto[3], cosi come nei provvedimenti adottati dal Commissario per la ricostruzione nei territori delle Regioni Abruzzo, Lazio, Marche ed Umbria interessate dagli eventi sismici dell’ agosto 2016 [4].

Da evidenziare come la norma non preveda alcun limite quantitativo ( ossia il Durc di congruità si applica per qualsiasi importo), ma soprattutto come la previsione sia riferita ad accertare la congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento.

Con l’uso della parola “intervento”, il legislatore sembra definire un ampio campo di applicazione del “Durc di congruità”.

Non esclusivamente riferibile ai lavori, ma potenzialmente applicabile anche a servizi e forniture. Mi sembrerebbe ragionevole una lettura di questo tipo, in particolare per i servizi ad alta intensità di manodopera[5] e per quelle forniture in cui la manodopera svolge una funzione significativa, ad esempio fornitura con posa in opera, che assumono rilievo anche nei subappalti di lavori.[6]

Queste le prime impressioni “a caldo”.

Vedremo comunque le indicazioni provenienti dal futuro Decreto del Ministero del Lavoro.

Siena, 8 settembre 2020

Roberto Donati

 

 

[1] Articolo 8 comma 10.

 In ogni caso in cui per la selezione del contraente  o  per  la stipulazione  del  contratto  relativamente  a  lavori,   servizi   o forniture previsti o in  qualunque  modo  disciplinati  dal  presente decreto, è richiesto di  produrre  documenti  unici  di  regolarità contributiva di cui al decreto  del  Ministero  del  lavoro  e  delle politiche  sociali  30  gennaio  2015,  pubblicato   nella   Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero di indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva ovvero  il  possesso  dei predetti  documenti  unici,  non   si   applicano   le   disposizioni dell’articolo 103,  comma  2,  del  decreto-legge  n.  18  del  2020,relative alla  proroga  oltre  la  data  del  31  luglio  2020  della validità dei documenti unici di regolarità contributiva in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020.

Articolo 8 comma 10 bis

Al Documento unico di regolarità contributiva è aggiunto quello relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento, secondo le modalità indicate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Sono fatte salve le procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati prima della data di entrata in vigore del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di cui al periodo precedente.

[2] Art. 105 comma 16. Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

[3] Vedasi ad esempio la Legge Regionale Toscana 16/04/2019, n. 18, articolo 4:

 Art. 4  Documento unico di regolarità contributiva e di congruità dell’incidenza del costo della manodopera. Disposizioni per la sperimentazione.

1.  La Regione promuove, in via sperimentale e con riferimento agli appalti di lavori pubblici affidati dalla stessa amministrazione regionale di importo superiore a euro 2.000.000,00, compresi i costi della sicurezza, individuati con deliberazione della Giunta regionale, l’introduzione del documento unico di regolarità contributiva e congruità dell’incidenza della manodopera, di seguito denominato DURC di congruità, al fine di verificare, in fase di esecuzione del contratto, che l’impresa esecutrice sia in regola con gli obblighi contributivi e assicurativi e che risulti congrua l’incidenza del costo della manodopera impiegata nel cantiere interessato dai lavori.

2.  Per le finalità di cui al comma 1, la Regione avvia un confronto con le parti sociali costituenti le Casse edili di emanazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL) sottoscritti dalle associazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, volto alla stipula di accordi con le stesse Casse edili aventi ad oggetto la disciplina del rilascio del documento di cui al comma 1.

3.  La fase di sperimentazione del DURC di congruità ha durata di due anni. Successivamente la Regione, valutati i relativi esiti e sentite le parti sociali di cui al comma 2, disciplina la messa a regime dell’istituto.

4.  Le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione esclusivamente per le lavorazioni che rientrano nell’ambito di applicazione dei CCNL del settore edile.

5.  La Regione può svolgere le attività di cui al comma 1 anche mediante il tutor di cantiere di cui all’articolo 22 della legge regionale 13 luglio 2007, n. 38 (Norme in materia di contratti pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarità del lavoro). Il tutor di cantiere supporta il direttore dei lavori per l’effettuazione degli adempimenti finalizzati al rilascio, da parte delle Casse edili, del DURC di congruità.

[4] Vedasi articolo 3 ORDINANZA 2 agosto 2019, n. 78   emanata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Attuazione dell’articolo 1, comma 2, dell’ordinanza n. 41 del 2 novembre 2017: misure dirette ad assicurare la regolarità contributiva delle imprese operanti nella ricostruzione pubblica e privata. (Ordinanza n. 78).

Art. 3.  DURC di congruità

1.  Le imprese esecutrici degli interventi di ricostruzione devono essere in possesso del DURC che attesti la regolarità contributiva (DURC on-line) e del documento (DURC congruità) rilasciato dalla Cassa edile/Edilcassa compente per territorio, attestanti che l’incidenza della manodopera impiegata dall’impresa per l’esecuzione dell’intervento sia congrua rispetto all’importo delle opere da eseguire od eseguite. Nel caso di interventi di ricostruzione privata il rilascio del DURC congruità è richiesto esclusivamente per quelli che beneficiano di contributi superiori a 50.000 euro.

2.  Le modalità di rilascio e applicazione del DURC congruità, il calcolo dell’incidenza della manodopera, gli adempimenti a carico dei beneficiari, delle imprese e dei tecnici per la ricostruzione pubblica e privata, l’effettuazione del monitoraggio sono delineate, oltre che nell’Accordo di cui all’art. 1, nell’Allegato 2 alla presente ordinanza, di cui costituisce parte integrante e sostanziale, denominato «Modalità di applicazione del DURC congruità», i cui contenuti sono vincolanti al fine della concessione ed erogazione dei contributi.

3.  La Cassa edile/Edilcassa rilascia il DURC congruità entro dieci giorni dalla richiesta corredata della documentazione attestante l’incidenza della manodopera impiegata. Ove si renda necessaria un’integrazione della documentazione il termine è sospeso per il periodo compreso tra la richiesta di integrazione ed il deposito della stessa e in ogni caso per un periodo non superiore a ulteriori quindici giorni.

4.  Le disposizioni inerenti l’obbligatorietà del rilascio del DURC congruità si applicano per gli interventi di ricostruzione privata ai progetti privati depositati successivamente al termine di trenta giorni dall’entrata in vigore della presente ordinanza e per gli interventi di ricostruzione pubblica ai progetti esecutivi che siano stati acquisiti dall’ente appaltante successivamente al termine di trenta giorni all’entrata in vigore della presente ordinanza.

[5] Art.50 D.L.gs 50/2016…. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

[6] Vedasi ANAC DELIBERA  N. 847 del 3 agosto 2016:.. L’Autorità ha altresì osservato che ai  fini della configurabilità di un subcontratto come subappalto, non può  prescindersi da una valutazione relativa alla fattispecie negoziale concreta,  verificando se si tratti di attività riconducibili a quelle tipiche del  contratto di fornitura con posa in opera o di nolo a caldo piuttosto che ad un  contratto di appalto, sottolineando altresì che «la giurisprudenza  amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 21/11/2007, n. 5906) ha recentemente affermato,  in relazione a un contratto di noleggio a caldo di mezzi per l’importo di  6000,00 euro (inferiore altresì al 2% del valore dell’appalto) che “il  subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l’importo, è soggetto ad  autorizzazione; l’importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini  della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli  importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione  conduce il tenore testuale dell’art. 18, comma 9, della l. 55/90 … ed il  semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli  interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall’importo delle  lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia  di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti  abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27/02/2003, n. 6)”» (deliberazione n.  35/2008).

L’Autorità ha inoltre ritenuto che nel  caso della fornitura con posa in opera (nella specie, conglomerati bituminosi)  che oltre alla fornitura del materiale preconfezionato comprende generalmente  lavorazioni che richiedono l’impiego di macchine particolari e di maestranze  specializzate (ad es. per la movimentazione, la stesa, la compattazione,  l’addensamento etc.), sembra prevalere, funzionalmente, un profilo attinente  all’appalto di lavori pubblici, essendo il bene finale (ad es. il tappeto  bituminoso) il risultato di una serie di lavorazioni tutt’altro che accessorie  o complementari rispetto al bene fornito (deliberazione n. 35/2008 cit.).

Allo stesso modo, con riferimento ad un  contratto avente ad oggetto la fornitura con posa in opera di impalcati in  acciaio qualificato per la realizzazione di un viadotto, l’Autorità ha  osservato che le lavorazioni di cui a tale sub-contratto, ancorché implicanti  una incidenza della manodopera inferiore al 50% del subcontratto appaltato,  esorbitano dalla causale contrattuale della “compravendita”  assumendo una  prevalente funzione di “appalto  di lavoro” (delibera n. 14/2013).

Sulla base delle considerazioni  che precedono, è stato dunque osservato che «(…) a prescindere dal nomen juris attribuito al  rapporto negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub-contratto  che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo, miri a  raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto o con il  cottimo, ossia l’esecuzione di tutti o parte dei lavori oggetto dell’appalto  senza l’autorizzazione della stazione appaltante». In relazione a tali prassi  distorsive «utilizzate per simulare rapporti conformi alla legge e non far  emergere quelli dissimulati vietati, non può che richiamarsi la necessità che i  competenti organi delle stazioni appaltanti esercitino appieno, durante la fase  esecutiva dei lavori, i diritti-doveri conseguenti al loro ruolo. In  particolare, la vigilanza in ordine al rispetto del divieto di affidare senza  previa autorizzazione in subappalto, anche solo di fatto, lavorazioni comprese  nell’appalto, spetta principalmente al direttore dei lavori e, ove nominato, al  relativo assistente con funzioni di ispettore di cantiere.