20/10/2020 - Enti Locali: contratti di appalto e concessioni ai tempi del “Covid-19”

19Ott, 2020 by Redazione

 

 

La Pandemia che dall’11 marzo 2020, ovvero da quando l’OMS ha giudicato particolarmente grave la situazione epidemiologica globale, sta interessando la maggior parte degli Stati del mondo, porta con sé inevitabilmente anche una serie di problematiche e risvolti dal carattere puramente pratico e tecnico-applicativo. Ciò di cui vorremmo occuparci in questo articolo ha appunto ad oggetto le ricadute pratiche sui contratti di appalto e sulle concessioni amministrative con controparte gli Enti Locali, per provare a comprendere quali strumenti il Legislatore italiano ha messo a disposizione degli attori del settore per fare fronte ad una chiara situazione emergenziale.

Inutile dire che la situazione emergenziale difficilmente può essere fronteggiata al meglio con gli strumenti normativi a disposizione, proprio perché l’eccezionalità delle circostanze evidenzia le lacune che ogni sistema normativo inevitabilmente presenta e allora è compito arduo di dottrina prima e giurisprudenza poi trovare le soluzioni tecnicamente e giuridicamente più idonee.

Trascorsi i mesi del lockdown, la situazione sta lentamente tornando alla normalità e, pur con le incognite derivanti dalla seconda ondata di contagi che già si è palesata con forza in molti Paesi del mondo, si cerca di far fronte alle più disparate esigenze delle Amministrazioni anche alla luce di quei vincoli giuridici e contrattuali che si erano già perfezionati prima che il “Covid 19” costringesse tutti ad uno stop forzato.

Infatti, le misure governative dallo scorso mese di marzo 2020 hanno, da un lato, disposto la chiusura temporanea, tra le altre cose, di Scuole, Impianti sportivi, Biblioteche, Attività culturali/ricreative e servizi afferenti, e dall’altro lato, tramite la limitazione della mobilità, hanno drasticamente inciso sulle entrate dei Parcheggi pubblici a pagamento, dei trasporti, nonché di tutte le attività legate all’indotto del Turismo.

Pertanto, l’obiettivo di questa indagine sta proprio nell’individuare le problematiche conseguenti agli stop imposti dalla pandemia e allo stesso tempo ricercare possibili soluzioni nella dottrina, nell’eventuale giurisprudenza e nella prassi applicativa sviluppatasi in questi mesi di “regime eccezionale”.

A titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, occorrerà indagare su quali sono le possibili modalità di sospensione, riduzione o modifica del Servizio, la prorogabilità o meno dello stesso, la debenza o meno del corrispettivo pattuito nell’appalto o del canone di concessione o delle tariffe, l’eventuale indennizzabilità da parte dell’Ente, ecc.

Bisogna tuttavia premettere che un’indagine del genere non sempre può fondarsi su elementi oggettivi ed incontrovertibili, sia per la mancanza di precedenti della stessa portata sia, come già evidenziato, per la naturale inidoneità dell’apparato normativo a fare fronte alle più svariate situazioni che si sono verificate a seguito della pandemia da “Covid 19”.

Iniziamo quindi la trattazione esaminando alcuni aspetti connessi ai contratti di appalto.

La maggior parte dei Servizi comunali che sono stati obbligatoriamente sospesi durante i mesi del lockdown sono svolti da soggetti privati che, previa aggiudicazione della relativa gara, sottoscrivono con l’Ente contratti di appalto di durata. Rientrano fra questi, ad esempio, solo per dirne alcuni, i “Servizi educativi all’infanzia”, la “Refezione” ed il “Trasporto scolastico”, i “Servizi di pulizia di vario genere”.

Come detto, l’emergenza “Coronavirus” ha creato non pochi problemi nell’esecuzione dei contratti della tipologia di quelli sopra indicati, dando vita a quesiti specifici legati certamente a situazioni contingenti, dalle quali cercheremo di estrapolare principi dal carattere più generale.

a.1) La sospensione del contratto di appalto

I contratti di appalto sono affidati ai sensi del Dlgs. n. 50/2016 (“Codice dei Contratti pubblici”), e possono essere sospesi ai sensi dell’art. 107 del “Codice”.Tale disposizione, prevista per i lavori, si applica anche ai contratti di servizi e forniture, in quanto compatibili (comma 7).

Ai fini dell’applicabilità di questa norma, tuttavia – ritiene unanimemente la dottrina – devono ricorrere le seguenti ipotesi:

Nel caso dell’emergenza sanitaria da “Covid-19”, sono configurabili sia le circostanze speciali che impediscono in via temporanea l’esecuzione del contratto che le ragioni di pubblico interesse. Si precisa però, per compiutezza, che la sospensione può essere disposta solo per i contratti in corso per i quali, al momento della firma, non erano note le condizioni che avrebbero potuto portare alla sospensione medesima.

Per dare seguito alla sospensione del contratto è necessario un atto che la disponga come previsto espressamente dallo stesso art. 107 e dall’art. 23 del Dm. Infrastrutture e dei Trasporti n. 49/2018.

Serve quindi un verbale del Rup o del Direttore dell’esecuzione del contratto, qualora individuato in un soggetto diverso, nel quale siano specificati:

Il comma 3 dell’art. 107 prevede poi che, cessate le cause della sospensione, il Rup disponga la ripresa dell’esecuzione e indichi “il nuovo termine contrattuale”.

Sembra quindi emergere di conseguenza la possibilità di prevedere un nuovo termine contrattuale rispetto a quello originariamente previsto, correlato proprio al periodo di sospensione del contratto (si veda in proposito quanto descritto sub a.2).

Con riferimento ai contratti di appalto a esecuzione periodica e continuativa occorre tuttavia verificare, caso per caso, le effettive modalità di svolgimento del Servizio e l’utilità o meno della proroga in questione.

In ultimo, preme sottolineare come, in caso di sospensione, qualora la stessa duri per un periodo di tempo superiore ad 1/4 della durata complessiva prevista per l’esecuzione dei lavori stessi (ma anche di servizi e forniture), o comunque quando superi 6 mesi complessivi, l’esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la Stazione appaltante si oppone, l’esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all’esecutore negli altri casi.

Si ribadisce in chiusura che la sospensione dei servizi è prevista nel “Codice dei Contratti pubblici” che, al comma 7 dell’art. 107, estende l’applicazione delle disposizioni anche ai contratti di servizi e forniture in quanto compatibili. Infatti, il vecchio “Codice degli Appalti” prevedeva l’istituto della sospensione solo in relazione ad appalti di lavori.

a.2) La modifica dei contratti di appalto durante il periodo di efficacia (e la proroga).

La norma di riferimento è rappresentata dall’art. 106 del Dlgs. n. 50/2016,che così dispone: “le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal Rup con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il Rup dipende”. In particolare, in base al comma 1, lett. c), di tale articolo i contratti di appalto nei Settori ordinari e nei Settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento “ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7:

2) la modifica non altera la natura generale del contratto”.

Si rammenta altresì che la modifica del contratto, disposta ai sensi dell’art. 106, comma 1, del “Codice”, è ammessa sino al 50% del valore del contratto iniziale e può essere imposta all’appaltatore, agli stessi prezzi, patti e condizioni del contratto originario, solo nel limite del 20% del valore di quest’ultimo. 

L’art. 106 del “Codice dei Contratti pubblici” è norma fondamentale del Sistema poiché, oltre all’ipotesi della modifica contrattuale, durante il periodo di efficacia prevede anche quella della cd. “proroga tecnica di natura contrattuale”, che si estrinseca secondo 2 diverse modalità contenute nella disposizione medesima.

La prima ipotesi è quella prevista dall’art. 6, comma 11, secondo il quale, laddove la Stazione appaltante abbia inserito all’interno della lex specialis di gara – quindi nel contratto – una “opzione di proroga”, questa è consentita per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione del nuovo contraente che poi è tenuto all’esecuzione delle prestazioni alle stesse condizioni del contratto originario, o più favorevoli, per la Stazione appaltante. Per questo si parla di formalizzazione della proroga attraverso un atto di sottomissione.

La seconda ipotesi, di derivazione più che altro giurisprudenziale, ha stabilito come un contratto di servizi possa essere prorogato anche attraverso la “modifica del contratto” prevista proprio dal già richiamato comma 1, dell’art. 106, del “Codice dei Contratti pubblici”. In questa seconda e particolare ipotesi, la giurisprudenza ha precisato che l’esigenza di disporre la proroga deve essere motivata da una circostanza sopravvenuta, imprevista e imprevedibile non imputabile alla Stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sentenza 23 settembre 2019, n. 63269).

Impossibile non rilevare come questa presa di posizione della giurisprudenza rappresenti un elemento di grande importanza soprattutto in periodo di pandemia da “Coronavirus”, che è certamente qualificabile quale circostanza sopravvenuta, imprevista e imprevedibile, non imputabile alla Stazione appaltante, in grado di giustificare la proroga del contratto.

Allo stesso modo, e per completezza di esposizione, non possiamo non sottolineare come la stessa giurisprudenza abbia però sollevato qualche perplessità poiché, a ben vedere, la “modifica” del contratto cui fa riferimento l’art. 106 riguarda l’“oggetto” dell’appalto, da intendersi evidentemente come le prestazioni che le parti si obbligano reciprocamente a fornire, mentre la “proroga”, che diversamente dall’oggetto non costituisce un elemento essenziale del contratto ma un elemento accidentale dello stesso, riguarda appunto la durata delle prestazioni affidate tramite il contratto medesimo.

a.3) La sospensione del servizio: il caso emblematico del Servizio di “Trasporto scolastico”.

Come detto, gran parte dei servizi garantiti dagli Enti sono stati forzatamente sospesi durante il periodo del lockdown. Ciò ha inevitabilmente aperto una serie di problematiche legate alla debenza o meno dei corrispettivi pattuiti nei contratti di appalto. Un caso emblematico è rappresentato dalla inevitabile sospensione del Servizio di “Trasporto scolastico” con le conseguenze negative patite dagli appaltatori che, a più riprese, hanno tentato di vedersi comunque riconosciuti i corrispettivi o quantomeno delle somme a titolo di indennizzo per la copertura degli investimenti compiuti.

Premesso che una corretta gestione emergenziale dell’appalto relativo al Servizio di “Trasporto scolastico” presupporrebbe il ricorso agli strumenti forniti dal “Codice dei Contratti pubblici”, ed in particolare agli articoli sopra descritti, 107 e 106, in tema di sospensione, modifica ed eventuale proroga del Servizio, quel che preme comprendere è se ed in che misura è dovuto il corrispettivo da parte dell’Ente.

L’art. 92, comma 4-bis, del Decreto “Cura Italia” (Dl. n. 18/2020), poi convertito con Legge n. 27/2020 (vedi Entilocalinews n. 18 del 4 maggio 2020), originariamente disponeva che, “al fine di contenere gli effetti negativi dell’emergenza epidemiologica da ‘Covid-19’ e delle misure di contrasto alla diffusione del virus sui gestori di servizi di ‘Trasporto pubblico locale e regionale’ e di ‘Trasporto scolastico’, non possono essere applicate dai committenti dei predetti servizi, anche laddove negozialmente previste, decurtazioni di corrispettivo, né sanzioni o penali in ragione delle minori corse effettuate o delle minori percorrenze realizzate a decorrere dal 23 febbraio 2020 e fino al 31 dicembre 2020. Le disposizioni del presente comma non si applicano al ‘Trasporto ferroviario passeggeri di lunga percorrenza’ e ai ‘Servizi ferroviari interregionali indivisi’”.

Tuttavia, la stessa norma, al successivo comma 4-quater, precisa che “l’efficacia delle disposizioni di cui ai commi 4-bis e 4-ter è subordinata all’autorizzazione della Commissione Europea ai sensi dell’art. 108, paragrafo 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea”. In sostanza, e in particolare per quel che ci interessa in relazione al comma 4-bis, si sottolinea quindi che l’applicabilità della disposizione è giustamente subordinata ad un preventivo vaglio di compatibilità con la disciplina degli “aiuti di Stato”.

Infatti, in linea di principio, gli Enti possono essere tenuti al pagamento del corrispettivo anche a fronte di un servizio non reso, portando così un “indebito” vantaggio per i vari appaltatori.

Nel caso specifico del “Trasporto scolastico”, occorre però rilevare che l’art. 92, comma 4-bis, del Dl. n. 18/2020, convertito con Legge n. 27/2020 (vedi Entilocalinews n. 18 del 4 maggio 2020), è stato poi modificato dall’art. 109 del Dl. 19 maggio 2020 n. 34 (“Decreto Rilancio”, vedi Entilocalinews n. 30 del 27 luglio 2020), e ciò ha sostanzialmente mutato l’intero quadro di riferimento. Infatti, il “Decreto Rilancio” all’interno del ridetto comma 4-bis ha previsto la soppressione delle parole “e di ‘Trasporto scolastico’”, così che la norma non risulta più applicabile alla fattispecie in esame.

Ne deriva che gli Enti non sono più tenuti a pagare il “Trasporto scolastico” nel periodo in cui il Servizio non è stato erogato (si veda in tal senso anche la Deliberazione n. 128/2020/Par dalla Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo).

Infine si segnala, a conferma dell’attenzione suscitata dalla questione, che il comma 2-bis, dell’art. 229, del Dl. n. 34/2020, inserito dalla Legge di conversione n. 77/2020, ha istituito, nello Stato di previsione del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, un “Fondo” le cui risorse “sono destinate ai Comuni interessati per ristorare le Imprese esercenti i servizi di ‘Trasporto scolastico’ delle perdite di fatturato subìte a causa dell’emergenza sanitaria”. La ripartizione delle risorse del “Fondo” predetto tra i Comuni interessati verrà definita con Dm. Mit, di concerto con il Ministro dell’Istruzione, previa intesa in sede di Conferenza unificata.

Pur non trattandosi di uno strumento risolutivo, potrebbe rivelarsi certamente utile per contribuire al riequilibrio di alcune situazioni contrattuali particolarmente compromesse dalle misure restrittive conseguenti al “Covid-19”.