19/10/2020 - La richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata per pec ( o comunque occorre essere certi che sia giunta a destinazione)!
tratto da giurisprudenzappalti.it
La richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata per pec ( o comunque occorre essere certi che sia giunta a destinazione)!
Tar Lazio, Roma, Sez. II, 16/10/2020, n. 10550.
Scritto da Roberto Donati 16 Ottobre 2020
Importante sentenza del Tar Lazio, che applica in concreto il “principio di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione” introdotto dal “Decreto Semplificazioni” alla legge 241/1990.
Il principio è stato infatti codificato dall’art. 12, comma 1 lettera a) del “Decreto Semplificazioni” che ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”.
Su questa base Tar Lazio stabilisce che la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.
La vicenda riguarda l’esclusione di impresa che non ha risposto alla richiesta di soccorso istruttorio nei dieci giorni previsti dall’articolo 83 comma 9.
La richiesta di soccorso non è stata trasmessa all’indirizzo p.e.c. del concorrente, ma “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara.
La stazione appaltante ha poi inviato una mail ordinaria ( mail di cortesia ) all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente, indicato nella domanda di partecipazione alla gara, con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni”.
La mail ordinaria è finita nello spam, l’impresa non ha risposto alla richiesta di soccorso istruttorio ed è stata esclusa.
Tar Lazio, Sez. II, 16/10/2020, n. 10550, accoglie il ricorso ed annulla l’esclusione.
Dopo aver evidenziato i diversi orientamenti giurisprudenziali sulle forme telematiche di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio la decisione, come detto, si basa sul recentissimo “Decreto Semplificazioni”.
11. Il Collegio è dell’avviso che la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vadano individuate sulla base della natura e del regime giuridico dell’atto oggetto di comunicazione.
Sulla base di questa premessa e anticipando qui le conclusioni cui si è giunti sulla base delle considerazioni che di seguito saranno esposte, alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell’affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l’amministrazione (artt. 1337 e 1375 c.c.; oggi codificati ad opera della legge 12 settembre 2020, n. 120, di conversione, con modificazioni, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, che, nell’aggiungere la lett. a all’art. 12, comma 1, del decreto, ha introdotto il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, ai sensi del quale “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”), la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.
Tale conclusione poggia sulle seguenti considerazioni.
Sotto il profilo della natura giuridica, la comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio (come il provvedimento di esclusione) ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato. Rientra quindi nella più ampia categoria civilistica di “ogni altro dichiarazione diretta a una determinata persona” contenuta nell’art. 1335 c.c.. Per tale categoria di atti trova applicazione la disciplina generale dettata dal codice civile agli artt. 1334 e 1335 (dedicati appunto agli “atti unilaterali”).
Ai sensi dell’art. 1334 c.c. gli atti unilaterali (sia favorevoli che sfavorevoli) producono effetto “dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati” e ai sensi dell’art. 1335 c.c. tali atti si “reputano conosciuti nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario”. Il legislatore ha quindi previsto che gli atti unilaterali a destinatario specifico o individuale producono effetto soltanto se e quando vengono portati a conoscenza del destinatario; ha inoltre stabilito, al fine di agevolare la circolazione dei traffici e garantire certezza negli scambi delle informazioni, che la conoscenza dell’atto si presume (iuris tantum) quando esso giunge all’indirizzo del destinatario.
Tale regime giuridico trova fondamento nel principio generale dell’accordo (art. 1372 c.c.) che garantisce protezione alla sfera giuridica del soggetto il quale non può essere inciso se non a seguito del suo consenso oppure, in mancanza di consenso, nelle ipotesi previste dalla legge, come avviene in via generale nel campo del diritto pubblico laddove vengono in emersione atti autoritativi espressione del potere pubblico.
Il regime civilistico previsto in via generale per gli atti unilaterali va tuttavia coordinato ed integrato con quello pubblicistico della già richiamata disposizione dell’art. 21-bis, legge n. 241 del 1990, stabilito per i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del destinatario che sancisce per questa categoria di atti la regola di portata generale secondo cui l’atto unilaterale intrusivo e sfavorevole per il terzo esplica efficacia se e quando è portato a conoscenza di quest’ultimo, oltre che con quello della disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, dedicata al soccorso istruttorio.
12. Esaminando nello specifico il regime giuridico che l’ordinamento detta per la richiesta di soccorso istruttorio, contenuto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la regola di disciplina secondo cui “In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. La misura dell’esclusione dalla gara trova la sua ratio nell’interesse pubblico di ammettere alle trattative per la conclusione del contratto di appalto gli operatori in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara. L’esclusione dalla gara e quindi dalle stesse trattative precontrattuali opera in virtù di un meccanismo di presunzione, a formazione progressiva, mediante il quale dalla (preliminare) presunzione relativa (iuris tantum) di assenza dei requisiti di partecipazione si giunge, al termine del dialogo sub-procedimentale, alla (definitiva) presunzione assoluta (iuris et de iure) di assenza dei requisiti in caso di mancato riscontro, entro il periodo temporale, della richiesta di soccorso. Difatti, dopo l’infruttuoso decorso del termine concesso all’interessato si verifica il consolidamento degli effetti provvisori derivanti dall’accertamento negativo dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente destinatario della richiesta il quale, non avendo riscontrato nei termini il soccorso, si presume non essere in grado di addurre (o di non volerlo fare) elementi contrari per sovvertire la preliminare valutazione sull’assenza dei requisiti.
Al ricorrere di questa evenienza, l’esclusione ha un contenuto vincolato in quanto l’effetto espulsivo è collegato direttamente all’infruttuoso decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante in favore del concorrente per sovvertire la valutazione preliminare negativa sui requisiti di partecipazione. L’espulsione quindi non è collegata all’incontrovertibile mancanza dei requisiti di partecipazione, ma alla presunzione di impossibilità (o alla presunta volontà) di dimostrarne la presenza dei requisiti per effetto del mancato riscontro alla richiesta di soccorso. Il soccorso istruttorio ha quindi tra i sui possibili, ma concreti, esiti quello dell’esclusione dalla gara che si attualizza a causa del mancato compimento di un’attività di cui è onerato il destinatario che, pur essendo stato messo in grado di provvedervi, non lo ha fatto.
La disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in parte qua una chiara portata intrusiva nella sfera giuridica del concorrente e può comportare un effetto sfavorevole poiché, qualora non si ottemperi alla richiesta di integrazione documentale entro il termine stabilito, si estingue in via immediata, mediante l’espulsione dalla gara, il rapporto amministrativo e negoziale instauratosi a seguito della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. La richiesta di soccorso è quindi idonea, ove non riscontrata nei termini, a produrre effetti pregiudizievoli irreversibili non solo per gli interessi individuali del concorrente interessato ad aggiudicarsi l’appalto, ma anche per l’interesse pubblico di cui è portatrice la stazione appaltante a stipulare il contratto con il miglior offerente.
Ciò comporta che il destinatario della richiesta di soccorso (atto unilaterale intrusivo sfavorevole) per poter beneficiare, o meno, degli effetti che da esso derivano deve necessariamente essere messo in grado di conoscere la presenza di una richiesta di soccorso istruttorio (quale contenitore e non quale contenuto) e, quindi, specularmente per attivare il maccanismo messo a punto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre avere contezza che la richiesta (nel senso innanzi precisato) sia giunta nella sfera di conoscibilità del destinatario.
In mancanza della dimostrazione di conoscenza o di conoscibilità della comunicazione, dalla semplice adozione dell’atto unilaterale non possono farsi discendere gli effetti intrusivi e sfavorevoli che l’ordinamento collega alla richiesta di soccorso sul presupposto che la scelta di non riscontrare la richiesta sia frutto di una decisione consapevole del destinatario che a tal fine deve essere quanto informato della presenza dell’atto, riservandosi poi, nell’ambito della sua libertà negoziale, ogni ulteriore valutazione di merito.
13. Ebbene alla luce della documentazione e delle relazioni istruttorie prodotte in giudizio da entrambe le parti, emerge come la presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni”, ad accesso riservato all’interno del Sistema, sia stata comunicata dalla stazione appaltante tramite l’invio di una mail ordinaria all’indirizzo di posta ordinaria indicato nel DGUE del concorrente. La mail ordinaria tuttavia non è stata consegnata nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario in quanto il sistema di gestione della mail l’ha archiviata nella cartella spam del concorrente, come dimostra la documentazione versata in giudizio dal ricorrente non contestata dalla stazione appaltante.
Il ricorrente ha quindi fornito un’idonea prova non solo della non conoscenza della comunicazione, ma altresì della sua oggettiva non conoscibilità secondo la diligenza ordinaria esigibile in relazione alle modalità concrete di trasmissione dell’atto recettizio da cui decorrere un termine essenziale e perentorio il cui solo rispetto era decisivo per impedire la propria esclusione dalla gara de qua, salva la verifica in concreto da parte della stazione appaltante della sussistenza dei requisiti di partecipazione oggetto del soccorso.
Invero, l’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità, da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” e tale risultato sarebbe stato ottenuto senza oneri eccessivamente gravosi a carico della stazione appaltante e/o pregiudizievoli per il celere svolgimento delle operazioni di gara.
Il ricorso viene accolto e l’esclusione annullata.
