07/10/2020 - La stazione appaltante può escludere le offerte che non raggiungono il punteggio minimo

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

 

Il TAR del Veneto con la sentenza n. 828, del 17 settembre 2020, ha respinto il ricorso di una SRL nei confronti di una stazione appaltante; per i giudici amministrativi è legittima l'esclusione della società che non raggiungono il punteggio minimo nell'offerta tecnica.

Una stazione appaltante nell'ottobre del 2019 ha indetto una procedura negoziata con il criterio di valutazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il disciplinare di gara stabiliva, tra l'altro, che "i soggetti partecipanti alla gara, la cui offerta tecnica non avrà raggiunto un punteggio complessivo - prima della riparametrazione - di almeno 30 punti (soglia di sbarramento), saranno automaticamente esclusi dalla gara".

Alla gara avevano partecipato due soli concorrenti.

All'esito delle operazioni di gara, all'offerta tecnica della società ricorrente venivano assegnati n. 23 punti: pertanto, in applicazione della clausola di sbarramento contenuta nel disciplinare di gara, con provvedimento della stazione appaltante veniva esclusa anche la SRL ricorrente e disposta la non aggiudicazione dell'appalto per assenza di concorrenti.

Con ricorso notificato all'Amministrazione resistente, la società ha impugnato il provvedimento di esclusione e gli atti della procedura per i seguenti motivi.

1) violazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, violazione del capitolato di gara, dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione del par condicio e del favor partecipationis;

2) violazione dell'art. 83, D.Lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 18, L. n. 241 del 1990, violazione dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione della par condicio e del favor partecipationis;

3) Violazione degli artt. 83, D.Lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 3, L. n. 241 del 1990, "mancata e o insufficiente motivazione" violazione dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione della par condicio e del favor partecipationis, eccesso di potere.

L'attribuzione dei punteggi sarebbe avvenuta in modo arbitrario, con l'indicazione dei soli punteggi totali, senza dettagli e senza alcuna specifica sulle considerazioni che hanno comportato l'attribuzione dei singoli punti.

Per la SRL ricorrente la sua esclusione automatica attraverso una errata e formalistica applicazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante avrebbe altresì violato il principio del favor partecipationis che impone di applicare in modo restrittivo le cause di esclusione.

I criteri di selezione nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 83, D.Lgs. 50 del 2016, riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

I requisiti e le capacità sono attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione. Per i lavori, con il Regolamento sugli appalti pubblici di cui all'art. 216, comma 27-octies, sono disciplinati, nel rispetto dei principi e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi.

Ai fini della sussistenza dei requisiti i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali. Al cittadino di altro Stato membro non residente in Italia, è richiesta la prova dell'iscrizione, secondo le modalità vigenti nello Stato di residenza, in uno dei

registri professionali o commerciali mediante dichiarazione giurata o secondo le modalità vigenti nello Stato membro nel quale è stabilito ovvero mediante attestazione, sotto la propria responsabilità, che il certificato prodotto è stato rilasciato da uno dei registri professionali o commerciali istituiti nel Paese in cui è residente. Nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, se i candidati o gli offerenti devono essere in possesso di una particolare autorizzazione ovvero appartenere a una particolare organizzazione per poter prestare nel proprio Paese d'origine i servizi in questione, la stazione appaltante può chiedere loro di provare il possesso di tale autorizzazione ovvero l'appartenenza all'organizzazione.

Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere:

a) che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto;

b) che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività;

c) un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali.

Il TAR evidenzia che in via preliminare, con riguardo alla domanda di annullamento del disciplinare di gara nella parte in cui prevedeva, a "pena di esclusione ", la soglia di sbarramento per la valutazione tecnica, che occorre rimarcare che la più recente giurisprudenza è concorde nel ritenere legittima tale tipologia di clausole: " Quanto alla c.d. "soglia di sbarramento" [...], essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l'offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all'aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell'offerta economica, in quanto qualitativamente inadeguata" (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).

Il TAR veneto ha in particolare chiarito che la ratio di questo strumento, censurabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6084), si ricollega all'esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, in coerenza con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente, a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l'esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l'Amministrazione si prefigge.

I giudici amministrativi evidenziano che anche la Corte di giustizia dell'Unione europea, ha rilevato che, nell'ipotesi, un'offerta che non raggiunge una simile soglia non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20 settembre 2018, n. 546).

Nel caso in esame, data la delicatezza del servizio in questione, la scelta della stazione appaltante di inserire nel disciplinare una clausola di sbarramento per garantire la qualità della prestazione svolta non appare manifestamente illogica.

Per il TAR il motivo di ricorso, nella parte in cui contesta l'idoneità della motivazione numerica dei punteggi attribuiti alla sua offerta tecnica, è infondato.

Per giurisprudenza costante, infatti, nelle ipotesi in cui i criteri di valutazione degli elementi dell'offerta tecnica siano adeguatamente dettagliati, la mera indicazione in forma numerica è sufficiente a esprimere il giudizio dei singoli componenti e della Commissione nel suo complesso: "il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l'iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici" (Cons. Stato, Sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097).

Nelle gare di appalto, qualora sia previsto il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte tecniche costituisce espressione della discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice e, pertanto, tale criterio non può essere oggetto di sindacato, salvo che non sia inficiato da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta.

Nel caso in esame, osserva il TAR, i punteggi attribuiti e le motivazioni dedotte dalla Commissione a sostegno delle proprie valutazioni non risultano colpiti né da evidenti vizi logici né da errori di fatto.

Il ricorso deve pertanto essere respinto; tuttavia , evidenzia il TAR, considerata la peculiarità della fattispecie, per le spese sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese tra le parti

T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, Sent., (ud. 15 luglio 2020) 17 settembre 2020, n. 828

Art. 83, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)