06/10/2020 - E' legittima la decisione della stazione appaltante che annulla in autotutela la gara se i criteri contrastano con le linee guida dell'ANAC

Annullamento in autotutela

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

 

Il TAR della Liguria, con la sentenza n. 603, del 3 settembre 2020, ha rigettato il ricorso di una società che si era aggiudicata la gara nei confronti della stazione appaltante e della delibera di annullamento del procedimento; per i giudici amministrativi è legittimo il comportamento della stazione appaltante che sui rilievi dell'ANAC, in relazione ai criteri di valutazione, ha annullato la gara.

Con determina del luglio 2020, l'amministratore delegato di una nota società di autostrade italiane ha deciso di procedere:

- all'annullamento in autotutela degli atti della gara d'appalto avente ad oggetto gli interventi di miglioramento sismico di alcuni tratti autostradali;

- alla predisposizione di opportune modifiche alla legge di gara con il conseguente reinvito degli operatori economici già selezionati

Con ricorso notificato il 4.8.2020 e una società in proprio ed in qualità di mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. ha impugnato davanti al TAR la determina suindicata del luglio 2020.

In particolare la società ricorrente espone:

- che l'esecuzione degli interventi oggetto di gara presentava obiettive ragioni di urgenza ex art. 63, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 50/2016, al punto che, con apposito avviso di rettifica, veniva previsto un premio di accelerazione;

- che il RTI manifestava il proprio interesse e veniva invitato alla gara;

- che i documenti di gara delineavano la necessità di una particolare e complessa organizzazione di impresa, in considerazione dell'obbligo per l'appaltatore di eseguire i lavori in costanza di esercizio dell'infrastruttura, e di garantire alla stazione appaltante la possibilità di sfruttare i cantieri allestiti anche per altre attività.

Il provvedimento impugnato fa riferimento all'apertura di un procedimento da parte dell'ANAC, su segnalazione dell'A.N.C.E. - Associazione Nazionale Costruttori Edili, che avrebbe contestato alcuni dei criteri fissati dalla stazione appaltante per la valutazione dell'OEPV - Offerta economicamente più vantaggiosa - (in particolare i criteri sub B, D, E e G) in quanto aventi "carattere soggettivo" ed afferenti più alla qualificazione dell'offerente che alla qualità della prestazione offerta, rilievi che la stazione appaltante ha ritenuto di condividere in parte.

I giudici di prime cure evidenziano preliminarmente che l'art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, faccia salvo l'esercizio dei poteri di autotutela della stazione appaltante anche dopo che l'aggiudicazione sia divenuta efficace, fino alla stipulazione del contratto.

Si tratta, come è noto, di un potere ampiamente discrezionale, che trova fondamento:

a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico;

b) nel principio di diritto comune enucleato dall'art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto, qual è l'atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all'osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente, è sempre revocabile fino a che l'accordo non sia concluso.

Un consolidato indirizzo giurisprudenziale conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell'intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

A ciò si aggiunga , ciò che assume particolare rilevanza nel caso di specie , che l'aggiudicatario provvisorio, in ragione della natura giuridica di atto ad effetti instabili della proposta di aggiudicazione, non appare neppure titolare di un affidamento giuridico meritevole di una tutela rinforzata, tale da richiedere - ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 - un raffronto con l'interesse pubblico al ritiro dell'atto .

Per i giudici amministrativi nel caso di specie non si tratta tanto di decidere se gli originari criteri di valutazione dell'offerta tecnica rispondessero o meno al canone legislativo di cui all'art. 95, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016, ovvero se essi fossero legittimi o meno, quanto di stabilire se, a fronte di consistenti dubbi sulla loro legittimità e/o adeguatezza, formulati in maniera articolata da un'importante associazione di costruttori edili, nonché a fronte dell'apertura di un apposito procedimento da parte dell'ANAC nell'ambito dei propri poteri di vigilanza , possa ritenersi legittimo l'esercizio del potere di autotutela, con il ritiro della legge di gara e la sua riedizione.

Ritiene il TAR che al quesito debba darsi risposta positiva.

Come ricordato più sopra, l'esercizio del potere di autotutela riveste infatti natura ampiamente discrezionale, e non richiede una specifica comparazione rispetto alle aspettative - di mero fatto - dell'aggiudicatario provvisorio.

Ciò significa che le ragioni di interesse pubblico sottese all'atto di ritiro della gara, ove effettivamente addotte dall'amministrazione ed ove plausibili e non affette da macroscopici vizi logici, sfuggono al sindacato giurisdizionale.

Nel caso di specie, la determinazione del luglio 2020 dell'amministratore delegato della stazione appaltante, per un verso ha rilevato che l'entità dei pesi e dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione "soggettiva" incideva in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo, in contrasto con quanto indicato dalle linee guida dell'ANAC e, soprattutto, dalla giurisprudenza amministrativa formatasi sul divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi di valutazione dell'offerta; per altro verso, sotto il profilo dell'interesse pubblico, ha sottolineato l'esigenza di evitare possibili ritardi nell'aggiudicazione dei lavori, che potrebbero derivare dall'adozione di determinazioni sfavorevoli all'esito del procedimento di vigilanza da parte dell'ANAC o - vale la pena di aggiungere - dalla eventuale impugnazione dell'aggiudicazione da parte degli altri concorrenti.

Si tratta di una valutazione circa l'inopportunità della prosecuzione della gara a fronte dell'interesse pubblico alla stabilità dell'aggiudicazione che al collegio non appare irragionevole, e che, pertanto, sfugge ai rilievi della società ricorrente.

In vista del superiore conseguimento dell'interesse pubblico - la cui valutazione spetta in via esclusiva all'amministrazione - la celerità e la speditezza della procedura di gara non possono infatti andare a danno dell'aspettativa circa la tenuta e la stabilità giuridica dei suoi esiti finali.

Né può essere accolto il motivo svolto in via subordinata: per il TAR anche a voler prescindere dalla circostanza che l'aggiudicatario provvisorio è titolare di un'aspettativa di mero fatto, è dirimente il rilievo che il lamentato vantaggio competitivo costituito, nella gara di prossima riedizione, dalla conoscenza dell'altrui punteggio tecnico e del ribasso offerto, è predicabile anche in capo al RTI rispetto agli altri operatori invitati.

Il TAR in conclusione rigetta il ricorso introduttivo e dichiara inammissibile il ricorso

Art. 32, comma 8, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (G.U. 2 maggio 2006, n. 100, S.O.)