11/11/2020 - La sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - sez. giurisdizionale, 16 ottobre 2020 n. 935, sulla natura della concessione di pubblico servizio e sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice
Sulla natura della concessione di pubblico servizio e sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in materia di controversie riguardanti la concessione.
Il provvedimento concessorio è un provvedimento amministrativo posto che, come tutti i provvedimenti amministrativi, costituisce il risultato del bilanciamento fra gli interessi coinvolti, fra i quali si rinvengono gli interessi pubblici sottesi alla riserva o comunque alla necessità di assumere l'erogazione del servizio, e si connota per il fatto che attribuisce al privato prerogative che, nell'ordinamento generale, sono proprie soltanto del soggetto pubblico, essendo il portato della posizione di autorità che lo connota, e nel contempo esclude altri da quella posizione. Il connubio che, a seguito della concessione, si instaura fra soggetto pubblico e privato è tale da coinvolgere quest'ultimo nel programma pubblico facendolo partecipe della posizione, a volte anche autoritativa, che lo connota e comunque utilizzando proprio quella posizione per implicarlo. La concessione, pertanto, instaura un rapporto di diritto pubblico fra Amministrazione concedente e concessionario, che rivestono (la prima) una posizione autoritativa che si compendia in una situazione di interesse legittimo (del secondo). Tale rapporto si connota anche di profili patrimoniali, che sono regolati nell'ambito della convenzione stipulata fra i due enti. Per lungo tempo si è parlato di concessioni-contratto. La suddetta connotazione, e quindi la sottostante riserva, costituisce anche il limite dell'istituto di diritto pubblico, nel senso che, in mancanza dei suddetti requisiti, si è al di fuori della categoria pubblicistica della concessione amministrativa.
La giurisprudenza più recente ha ripartito la giurisdizione sulle controversie relative alla fase esecutiva di una concessione di servizio nel senso di attribuirla al giudice ordinario quando hanno a oggetto l'adempimento e la correlata determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché la valutazione "in via incidentale, [del]la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo" e al giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione, successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. n. 241/1990, oltre che nei casi previsti dalla legge. Ciò in quanto il potere autoritativo "non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il "vincolo" contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l'amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o comunque nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge". Anche la giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che la giurisdizione del giudice ordinario è ancorata alle questioni inerenti l'adempimento e l'inadempimento della concessione stessa, nonché alle conseguenze risarcitorie, relativi ai rapporti paritetici, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge.
La giurisdizione appartiene al giudice amministrativo allorché, come nel caso di specie, "venga esercitato un potere autoritativo di risoluzione contrattuale che implichi o valutazioni di carattere discrezionale circa la convenienza per l'Amministrazione di proseguire nel rapporto già in essere, o la rilevazione in autotutela dell'esistenza di una causa di nullità dell'aggiudicazione, anche successivamente alla stipula del contratto"
