23/03/2020 - Se il registro di contabilità è indisponibile, l’appaltatore è tenuto ad esplicitare riserva nel termine di legge con apposito atto scritto.

tratto da giurisprudenzappalti.it

Se il registro di contabilità è indisponibile, l’appaltatore è tenuto ad esplicitare riserva nel termine di legge con apposito atto scritto.

Corte di Cassazione Civile, Sez. I, Ordinanza 17/ 03/ 2020, n. 7396.

Scritto da Roberto Donati 21 Marzo 2020

Risulta meritevole di segnalazione l’Ordinanza in oggetto in quanto, sebbene riferita ad appalto di lavori eseguito in vigenza di Legge 109/ 1994 e DPR 554/ 1999, ribadisce principi consolidati in materia di esplicitazione delle riserve da parte delle imprese.

Come si sa, l’articolo 9[1] del DECRETO 7 marzo 2018 , n. 49. Regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione», ha lasciato alle stazioni appaltanti la disciplina delle contestazioni in corso di esecuzione. Esse devono essere fissate nel Capitolato d’Appalto, che evidentemente stabilirà anche le relative modalità procedurali.

Nell’attesa che il nuovo Regolamento indichi ( forse ) previsioni di dettaglio maggiormente puntuali a supporto alle stazioni appaltanti[2] ( che spesso ripropongono le “vecchie” modalità del DPR 207/2010) , è chiaro però come i principi della giurisprudenza risultino utili per orientare l’operato di imprese ed amministrazioni.

Ed in questo caso l’Ordinanza, in quanto riferita ad una fattispecie “particolare”, ossia l’indisponibilità del registro di contabilità, appare estremamente importante.

Essendo indisponibile il registro di contabilità, infatti, l’impresa era stata costretta ad inviare l’esplicitazione della riserva con lettera raccomandata ( comunque in tempo utile ) riservandosi la successiva iscrizione nel registro di contabilità ( che risulterà sottoscritto solo dopo quattro mesi in occasione della sottoposizione del registro di contabilità per la sottoscrizione del SAL).

L’impresa impugna la decisione contraria della Corte d’Appello e la Corte di Cassazione Civile, Sez. I, Ordinanza 17/ 03/ 2020, n. 7396 dichiara la censura fondata e accoglibile.

Il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 165, comma 3, applicabile ratione temporis, in tema di “eccezioni e riserve dell’appaltatore sul registro di contabilità” prevedeva che se l’appaltatore aveva firmato il registro con riserva, doveva a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui credeva aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda.

Il comma 5 dello stesso articolo prevedeva che nel caso in cui l’appaltatore aveva firmato il registro con riserva, ma senza esplicare le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti registrati dovevano intendersi definitivamente accertati, e l’appaltatore decadeva dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferivano.

Il D.M. 19 aprile 2000, n. 145, recante il Regolamento recante il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici, ai sensi della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 3, comma 5 e successive modificazioni, anch’esso applicabile ratione temporis, in tema di “Forma e contenuto delle riserve”, ribadiva, dapprima, che le riserve dovevano essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore e, in ogni caso, sempre a pena di decadenza, dovevano essere iscritte anche nel registro di contabilità all’atto della firma immediatamente successiva al verificarsi o al cessare del fatto pregiudizievole, mentre le riserve non espressamente confermate sul conto finale si intendono abbandonate.

Quindi al comma 3, dopo aver ricordato che le riserve dovevano essere formulate in modo specifico ed indicare con precisione le ragioni sulle quali esse si fondano e contenere a pena di inammissibilità la precisa quantificazione delle somme ritenute dovute, disponeva che qualora l’esplicazione e la quantificazione non fossero possibili al momento della formulazione della riserva, l’appaltatore aveva l’onere di provvedervi, sempre a pena di decadenza, entro il termine di quindici giorni fissato dall’art. 165, comma 3, del regolamento.

4.4. La legge non contempla espressamente il caso della materiale indisponibilità del registro di contabilità in tempo utile per consentire all’appaltatore l’esplicazione della riserva tempestivamente anticipata.

Al riguardo la giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ritenere che in tema di appalti di opere pubbliche, la materiale indisponibilità del registro di contabilità non esonera l’appaltatore, che abbia formulato una riserva generica, dall’obbligo di esplicitarla nel termine di legge mediante tempestiva comunicazione all’Amministrazione con apposito atto scritto (Sez. 1, n. 8242 del 24/05/2012, Rv. 622612-01; conformi, sia pur molto più sinteticamente, Sez. 1, 5/5/1998 n. 4502, Sez. 1, 16/09/1986 n. 5624).

In tale decisione la Corte ha osservato, sia pur a proposito dell’analoga disciplina contenuta nella legge fondamentale sui lavori pubblici, che dal combinato disposto del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, artt. 16, 54 e 64 e del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, art. 26, si ricava che l’appaltatore di opera pubblica, ove voglia – non soltanto contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall’amministrazione, bensì anche soltanto – avanzare pretese comunque idonee a incidere sul compenso complessivo spettantegli, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità, oppure anche in altri appositi documenti contabili; a esporre, poi, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi idonei a individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma; e a confermare, infine, la riserva all’atto della sottoscrizione del conto finale; che la ratio legis, che è al fondamento della descritta disciplina, è costituita dall’esigenza che l’Amministrazione committente conosca, tempestivamente e costantemente, tutti i fattori che possono aggravare il costo dell’opera; che tale ratio opera uniformemente in tutti i casi sopra indicati, indipendentemente dal fatto che la riserva sia stata iscritta nel registro di contabilità o in altri documenti; che l’onere della riserva ha infatti la sua ragione d’essere nella tutela della P.A. che, nell’esercizio della sua attività discrezionale, deve essere posta in grado di svolgere prontamente ogni necessaria verifica e deve, inoltre, poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento ovvero del recesso dal rapporto di appalto, in relazione ai fini di interesse pubblico (Cass. 21 luglio 2004 n. 13500); che la riserva generica, che sia stata iscritta in un documento diverso dal registro di contabilità, come nel caso del verbale di ripresa dei lavori, soggiace dunque alla medesima regola dettata per quella iscritta nel registro di contabilità, perchè questa possa assolvere la funzione sua propria, già indicata; che anche in tal caso l’esplicitazione della riserva è soggetta al termine indicato nel R.D. n. 350 del 1895, art. 54, trascorso il quale opera la decadenza ivi prevista; che da tali considerazioni discende che la materiale indisponibilità del registro di contabilità, che è custodito dalla direzione dei lavori, non esonera l’appaltatore, che abbia formulato un riserva generica, dall’onere di esplicitarla nel termine di legge, se del caso con atto scritto di data certa anche diverso dal registro di contabilità, giacchè proprio l’indisponibilità di questo ha indotto la corte a chiarire che la successiva esplicazione della riserva, se di fatto non può essere eseguita nel registro di contabilità, perchè la sua compilazione è rimessa all’iniziativa dell’appaltante, deve aver luogo mediante tempestiva comunicazione all’Amministrazione con apposito atto scritto.

Recentemente è stato confermato che la materiale indisponibilità del registro di contabilità non esonera l’appaltatore, che abbia formulato una riserva generica, dall’obbligo di esplicitarla nel termine di legge mediante tempestiva comunicazione all’Amministrazione con apposito atto scritto; deve ritenersi al riguardo sufficiente l’allegazione di fogli dattiloscritti al registro formato in via telematica. (Sez. 1, n. 30102 del 21/11/2018, Rv. 651874-01).

Questa Corte ha anche affermato che dal combinato disposto del R.D. n. 350 del 1895, artt 16, 54 e 64 e D.P.R. n. 1063 del 1962, art. 26, si ricava che l’appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall’amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee a incidere sul compenso complessivo a esso spettante, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità o in altri appositi documenti contabili. Tale onere è, peraltro, subordinato dalla legge, non alla disponibilità da parte dell’imprenditore del registro di contabilità ovvero dell’invito da parte del committente a sottoscriverlo, bensì alla obiettiva insorgenza di fatti ritenuti per lo stesso lesivi, con la conseguenza che non cessa neppure nell’ipotesi di indisponibilità, seppure momentanea, del registro di contabilità. In siffatta ipotesi, l’imprenditore deve, invero, iscrivere la riserva in documenti contabili equivalenti, come il verbale di sospensione o ripresa dei lavori, ovvero quelli contenenti gli stati di avanzamento, od ordini di servizio, o anche mediante tempestiva comunicazione all’amministrazione con apposito atto scritto (Sez. 1, 09/02/2016, n. 2537).

4.5. E’ evidente la correttezza di tale soluzione interpretativa che, per un verso, appare conforme al principio ad impossibilia nemo tenetur, poichè non accolla all’impresa appaltatrice un onere inesigibile imponendole la forma inderogabile dell’annotazione dell’esplicazione della riserva sul registro di contabilità, di cui non ha la materiale disponibilità, per altro verso soddisfa la necessità della forma scritta ad substantiam e della certezza della data, richieste dalla legge, ed infine soddisfa la ratio fondante della disciplina.

Questa infatti, come sopra ricordato, mira a garantire che l’Amministrazione committente conosca, tempestivamente e costantemente, tutti i fattori che possono aggravare il costo dell’opera sì da poter svolgere prontamente ogni necessaria verifica e valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento ovvero del recesso dal rapporto di appalto, in relazione ai fini di interesse pubblico.

La Corte accoglie il motivo e cassa la sentenza impugnata rinviando alla Corte di appello .

[1] Art.9 Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto.

[2] L’art.252 della seconda bozza di Regolamento ( 28.11.2019 ) prevede:

Il direttore dell’esecuzione comunica al RUP le contestazioni insorte in relazione agli aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione del contratto secondo le modalità procedurali previste dalla stazione appaltante nella documentazione di gara, ovvero, in assenza di espressa previsione, redigendo in contraddittorio con l’esecutore un processo verbale delle circostanze contestate o, mancando questo, in presenza di due testimoni. In quest’ultimo caso, copia del verbale è comunicata all’esecutore per le sue osservazioni, da presentarsi al direttore dell’esecuzione nel termine di otto giorni dalla data del ricevimento. In mancanza di osservazioni pervenute entro il termine previsto, le risultanze del verbale si intendono definitivamente accettate. L’esecutore, il suo rappresentante, oppure i testimoni firmano il processo verbale, che è inviato al RUP con le eventuali osservazioni dell’esecutore. La decisione del RUP è comunicata all’esecutore, il quale ha l’obbligo di uniformarvisi, salvo il diritto di iscrivere riserva nei documenti contabili in occasione della sottoscrizione. Contestazioni e relativi ordini di servizio sono annotati nei documenti contabili.
Il direttore dell’esecuzione per la gestione delle riserve si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel capitolato d’appalto.