16/03/2020 - Ricordiamoci della “Clausola Sociale”! - Riflessioni su “piccole” scelte finalizzate al sostegno del lavoro negli appalti di servizi.
tratto da giurisprudenzappalti.it
Ricordiamoci della “Clausola Sociale”! - Riflessioni su “piccole” scelte finalizzate al sostegno del lavoro negli appalti di servizi.
Scritto da Roberto Donati 14 Marzo 2020
Quando il dramma che stiamo vivendo sarà finito ( spero di tutto cuore il prima possibile) credo che sarà necessario guardare anche agli appalti, in particolare ai servizi ad alta intensità di manodopera ( da aggiudicarsi secondo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo )[1], con un approccio “mirato” sul LAVORO.
Mi riferisco, in particolare, alla necessità di dare priorità assoluta, nella predisposizione della documentazione a base di gara e nella valutazione delle offerte ai così detti “Piani di assorbimento del personale” ( o “progetti di assorbimento del personale”, poco importa..).
Perché, mi pare evidente, attualmente la priorità assoluta è risolvere l’emergenza sanitaria, ma subito a ruota si pone la necessità di tutelare e promuovere il lavoro.
Perché molte cose non saranno più come prima, ed allora, se vogliamo davvero cambiare e dare un significato vero ad una Comunità di Stati, sarà necessario ripartire dai principi fondamentali che ci siamo dati, in particolare dall’Articolo 151 (ex articolo 136 del TCE) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea :
L’Unione e gli Stati membri, tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli definiti nella Carta sociale europea firmata a Torino il 18 ottobre 1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989, hanno come obiettivi la promozione dell’occupazione, il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro l’emarginazione.
A tal fine, l’Unione e gli Stati membri mettono in atto misure che tengono conto della diversità delle prassi nazionali, in particolare nelle relazioni contrattuali, e della necessità di mantenere la competitività dell’economia dell’Unione.
Essi ritengono che una tale evoluzione risulterà sia dal funzionamento del mercato interno, che favorirà l’armonizzarsi dei sistemi sociali, sia dalle procedure previste dai trattati e dal ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative.
Guardando in particolare a quei soggetti che il REGOLAMENTO DELLA COMUNITA’ EUROPEA 17 giugno 2014, n. 651/2014/UE (REGOLAMENTO DELLA COMMISSIONE che dichiara alcune categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli articoli 107 e 108 del trattato). definisce “lavoratori svantaggiati”[2] o “molto svantaggiati”[3].
Saranno dunque necessarie nuove politiche economiche ( penso evidentemente di stampo keynesiano), ma senza attendere troppo credo che, con un approccio responsabile, realistico e concreto, sia possibile estendere il più possibile l’applicazione dell’articolo 50 del Codice degli Appalti[4] in chiave di tutela del lavoro.
Superando in primo luogo la facile constatazione per cui l’articolo 50 non prevede la valutazione e l’attribuzione di un punteggio ai piani di riassorbimento del personale di cui alla c.d. clausola sociale (Tar Toscana, Sez. II, 31/ 12/ 2019, n.1772).
Per rilevare, invece, come il Codice degli appalti solleciti, in più passaggi, l’adozione all’interno degli appalti di misure finalizzate alla tutela di “esigenze sociali”.
Siamo nel campo, come facilmente intuibile, degli appalti di servizi, ad alta intensità di manodopera, appalti nei quali emergono costantemente problematiche relative alla tutela del lavoro, in particolare nel caso di cambio di impresa appaltatrice.
Occorre dunque, secondo me, prestare particolare attenzione al “Piano di assorbimento del personale”, perché su questo documento si determinano scelte che poi incidono sulla vita delle persone.
E mi riferisco in particolare a quelle donne e quegli uomini che svolgono lavori spesso non considerati ma che oggi invece si trovano comunque in prima linea a dover fronteggiare il coronavirus. Lavoratori dei servizi di trasporto sanitario, pulizia, disinfestazione, raccolta rifiuti, vigilanza, questi i primi che mi vengono in mente.
1.Il Piano di riassorbimento del personale.
Come riporta la Relazione illustrativa alle Linee Guida ANAC n.13 recanti “La disciplina delle clausole sociali” Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 114 del 13.2.2019, la ratio dell’articolo 50 del Codice è quella di tutelare la stabilità occupazionale del personale utilizzato dall’impresa uscente nell’esecuzione del contratto.
E, prosegue la Relazione, sebbene l’articolo 50 riferisca letteralmente l’aspetto “sociale” della clausola soltanto alle dinamiche tese al mantenimento del posto di lavoro, l’articolo 3 comma 1 lettera qqq del Codice definisce le clausole sociali come
qqq) «clausole sociali», disposizioni che impongono a un datore di lavoro il rispetto di determinati standard di protezione sociale e del lavoro come condizione per svolgere attività economiche in appalto o in concessione o per accedere a benefici di legge e agevolazioni finanziarie;
La definizione dell’articolo 3, dunque, si presta a consentire alle stazioni appaltanti aperture verso previsioni tese a valorizzare aspetti ulteriori rispetto alla mera tutela occupazionale dei lavoratori dell’impresa uscente.
ANAC, dunque, fornisce preziosi suggerimenti per l’applicazione della normativa sopra citata, ponendola comunque in riferimento anche alle disposizioni contenute nei Contratti Collettivi di Lavoro.
Le Linee Guida ANAC n.13 prevedono dunque che :
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, quali: numero di unità, monte ore, CCNL applicato dall’attuale appaltatore, qualifica, livelli retributivi, scatti di anzianità, sede di lavoro, eventuale indicazione dei lavoratori assunti ai sensi della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero mediante fruizione di agevolazioni contributive previste dalla legislazione vigente. È fatto salvo il diritto dei concorrenti di richiedere, in modo analitico, alla stazione appaltante i dati ulteriori ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta nel rispetto della clausola sociale. Qualora la stazione appaltante non fosse in possesso dei dati richiesti, la stessa provvede a richiederli all’operatore uscente, prestando particolare attenzione all’anonimato delle richieste pervenute, e a renderli noti a tutti i potenziali concorrenti. Le stazioni appaltanti valutano inoltre la possibilità di inserire, negli schemi contrattuali, specifiche clausole che obbligano gli appaltatori a fornire le informazioni sul personale utilizzato nel corso dell’esecuzione contrattuale.
E, con specifico riferimento alla tutela della stabilità occupazionale indicano che :
La stazione appaltante prevede, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico). La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con le conseguenze di cui al successivo punto 5.1. ( Ovverosia Esclusione) Il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento sarà oggetto di monitoraggio da parte della stazione appaltante durante l’esecuzione del contratto.
Le Linee Guida, però, si fermano qui. Non vanno oltre queste previsioni.
Salta agli occhi come in fase di gara si richieda un “Piano di assorbimento del personale” ma poi lo stesso non possa essere oggetto di valutazione ( senza alcuna attribuzione di punteggio).
La Relazione illustrativa alle Linee Guida così giustifica questa scelta :
Attesa la difficoltà di definire criteri di valutazione del “progetto di assorbimento” che rispondano ai requisiti di cui all’articolo 95, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ripresi dalle Linee guida n. 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa, e il rischio che criteri di valutazione dell’offerta basati sul numero dei lavoratori che saranno riassorbiti in applicazione della clausola sociale possano essere di ostacolo a processi di efficientamento dell’operatore entrante, l’Autorità non ritiene opportuno inserire la valutazione del progetto dell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Viceversa, traendo spunto anche da quanto affermato in chiusura dalla Commissione speciale, in merito al fatto che le problematiche maggiori si pongono nei casi di accettazione formale della clausola sociale, che però porta al suo mancato rispetto in sede di esecuzione del contratto, il progetto viene considerato quale obbligo contrattuale il cui corretto adempimento deve essere valutato durante l’esecuzione del contratto, applicando nei casi di inadempimento i rimedi consentiti dal contratto e dalla legge.
Dunque le Linee Guida n.13 ( comunque non vincolanti) non prevedono che al piano di assorbimento del personale sia attribuito punteggio[5].
Questa impostazione “minimalista” risulta eccessivamente timida rispetto alle problematiche che investono i lavoratori coinvolti in cambi di appalto. Non lo dico io, lo dice il Consiglio di Stato.[6] Si parla di lavoro, dunque della dignità e della vita delle persone. Credo che questo debba essere il punto di partenza.
2. Clausola sociale, libertà d’impresa, piano di assorbimento del personale.
La Clausola sociale dell’articolo 50 del Codice degli Appalti risulta essere finalizzata evidentemente a tutelare i lavoratori.
Tuttavia, secondo la giurisprudenza ( anche recente ), la clausola sociale deve essere interpretata anche in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica. Questo significa, per esempio, che la clausola sociale deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (Cons. Stato Sez. III, Sent. 05-05-2017, n. 2078, Cons. Stato Sez. III, Sent. 22-06-2018, n. 3861).
La clausola sociale deve dunque garantire e tutelare i diritti dei lavoratori, ma nel contempo non deve comportare un sacrificio per l’appaltatore subentrante che 1) non sia nelle condizioni economiche ed organizzative da poter impiegare i dipendenti dell’operatore economico uscente e 2) ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Cons. Stato, Sez. III, 05/04/2013,n.1896; Cons. Stato. Sez. VI, 27/11/2014, n. 5890; Cons. Stato, Sez. III, 09/12/2015, n.5598; Cons. Stato, Sez. V, 25.01.2016, n.242; Cons. Stato, Sez. V, 07/06/2016, n.2433; Cons. Stato, Sez. III, 30/03/2016, n.1255; Cons. Stato, Sez. III, 22/06/2018 n.3861).
In quest’ottica, ai lavoratori che non possono essere impiegati dall’appaltatore subentrante, né possano ulteriormente essere impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono assicurate in loro favore le misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (Cons. Stato, Sez. III, 22/06/2018 n.3861).
Proprio in forza della possibilità di ricorrere a tale misure legislative, è stato ritenuto che la mancata previsione della clausola sociale non infici l’intera procedura d’appalto (T.A.R. Umbria Perugia, n. 380/2018; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, n. 312/2018).
Il Codice degli appalti, evidentemente, non esaurisce le problematiche sul trattamento dei lavoratori in caso di cambio di appalto. La partita si gioca anche ( evidentemente) sul piano più strettamente privatistico, ossia quello del CCNL e del Codice Civile.
Si fa rilevare in tal senso come secondo la giurisprudenza prevalente il cambio dell’appaltatore non costituisce trasferimento d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c.[7], quando l’appaltatore subentrante assuma, per via della clausola sociale, solo i lavoratori dell’operatore economico uscente, senza che a tale assunzione si accompagni una cessione dell’azienda o di un suo ramo d’azienda (Cass. civ., n. 11247/2016, Cass. civ., n. 24972/2016).
In particolare la Cassazione, con sentenza n. 24972 del 6 dicembre 2016, afferma che non costituisce di per sé trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c. la mera assunzione dei lavoratori in caso di cambio di soggetto appaltatore in esecuzione d’una cd. clausola sociale prevista dalla contrattazione collettiva o dalla legge, ostandovi l’esplicito contrario disposto dell’art. 29, co. 3, D.Lgs. n. 276/2003 ratione temporis applicabile (ovvero ante modifica ex art. 30, co. 1, L. n. 122/2016).
Questa posizione è confermata anche da Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 29-03-2019, n. 8922.[8]
La ricerca dell’ equilibrio tra tutela della concorrenza, libertà d’impresa, salvaguardia del lavoro implica che è fondamentale definire con accuratezza “a monte” l’assetto del servizio posto a base di gara, misurando poi le proposte avanzate dall’impresa nella propria offerta tecnica.
Il riferimento, in particolare, è alla verifica sul monte ore previsto in appalto da porsi in relazione con l’ assetto organizzativo prefigurato dall’appaltatore e con il personale da “assorbire” ( numero di persone, livello, costo orario, monte ore, etc..).
Insomma, se è necessario confrontarsi con l’offerta tecnica del concorrente, offerta che si traduce in uno schema organizzativo dove viene indicato il personale impiegato ( anche quello che si ritiene di assorbire dal precedente appalto), non si capisce per quale motivo al “Piano di assorbimento del personale” non debba essere attribuita una autonoma valutazione, da tradursi in un apposito punteggio.
Il “Piano di assorbimento del personale”, di fatto, dovrebbe “costringere” l’appaltatore a dettagliare nei minimi particolari la propria offerta, con riferimento ( si parla di appalti ad alta intensità di manodopera) alla principale risorsa da impiegare ( il personale appunto).
Esso dovrebbe essere coerente con lo schema organizzativo del servizio, sia dal punto di vista tecnico ( monte ore, luoghi di espletamento ) sia dal punto di vista economico ( in fase di verifica del rispetto dell’articolo 95 comma 10 o di anomalia dell’offerta dovranno essere correttamente identificati il Contratto da applicarsi, i livelli di inquadramento, i costi orari..).
Se questa deve essere la logica ispiratrice del “ Piano” ( che dovrà essere rispettato in fase esecutiva), la mancata previsione di criteri per la sua valutazione rischia di vanificare l’esame dell’offerta tecnica, che risulta carente di un riscontro puntuale sul personale impiegato in appalto.
Per cui, partendo dal presupposto che “il Piano” costituisce elemento essenziale dell’offerta tecnica, il logico corollario è quello dell’attribuzione di un punteggio allo stesso ,uscendo dall’asfittica lettura per cui l’articolo 50 non prevede nulla in tal senso.
Per le motivazioni che si va ad elencare.
3.L’articolo 50 ed i principi del Codice.
L’articolo 30 del Codice degli Appalti ( sui principi fondamentali) prevede che :Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.
Per cui l’articolo 50 deve essere letto necessariamente in stretta relazione con l’articolo 30.
Ed il fatto che l’articolo 95 comma 6 riporti che l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto, fortifica nella convinzione di ritenere legittima l’attribuzione di un punteggio al “Piano di assorbimento del Personale”.
L’elenco di cui al comma 6 dell’articolo 95 appare chiaramente esemplificativo, e comunque da adeguare alle caratteristiche dell’appalto.
Infine l’articolo 100 (Requisiti per l’esecuzione dell’appalto) prevede che : Le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali e ambientali.
Sembra dunque ragionevole affermare come, sulla base delle previsioni “coordinate” degli articoli 3 comma 1 lettera qqq, dall’articolo 30, dall’articolo 50, dal comma 6 dell’articolo 95, dall’articolo 100, le stazioni appaltanti siano legittimate ad attribuire punteggio al “Piano di assorbimento del Personale”.
Queste previsioni, dunque potranno essere previste e dettagliate nel Bando di Gara ( come sostiene il Consiglio di Stato nel parere 2703 del 26 ottobre 2018.
Una conferma “indiretta” a questa interpretazione è rinvenibile nella mancata impugnazione, da parte del Governo, degli articoli 5 e 6 della Legge Regionale Toscana 16 aprile 2019 n.18.
I suddetti articoli prevedono:
Art. 5 Tutela della stabilità occupazionale.
1. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 50 del D.Lgs. 50/2016, al fine di tutelare la stabilità occupazionale nell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi, laddove il riassorbimento del personale impiegato nell’attività oggetto del contratto sia previsto nel CCNL oppure nella documentazione di gara, l’appaltatore uscente è tenuto a fornire almeno le seguenti informazioni relative al proprio personale dipendente:
a) numero di unità;
b) qualifica e categoria professionale;
c) livello retributivo;
d) attività e mansioni svolte;
e) anzianità di servizio;
f) monte ore settimanale;
g) sede di lavoro;
h) numero di lavoratori di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili);
i) CCNL applicato;
l) ulteriori elementi retributivi e indennità aggiuntive corrisposte.
2. Le stazioni appaltanti, nella determinazione dell’importo a base della nuova gara per l’affidamento del contratto, tengono conto dell’incidenza economica del riassorbimento del personale di cui al comma 1. 3. Nel contratto di appalto è inserita una specifica clausola che impegna l’appaltatore uscente a fornire le informazioni previste.
Art. 6 Valutazione dell’offerta. Elementi premianti.
1.Le stazioni appaltanti, nella definizione degli elementi di valutazione dell’offerta e in relazione alle caratteristiche dell’appalto, possono tenere conto dei seguenti elementi:
a) misure di agevolazione per la partecipazione delle micro e piccole imprese ed effetti in termini di crescita e sviluppo occupazionale;
b) negli appalti che comportano l’impiego diretto di lavoratori, misure per l’inserimento lavorativo di lavoratori con disabilità assunti oltre gli obblighi previsti dalla 68/1999, lavoratori con oltre ventiquattro mesi di anzianità di disoccupazione e lavoratori in cassa integrazione.
2. Nelle procedure di affidamento di servizi, le stazioni appaltanti, oltre a quanto disposto al comma 1, nella definizione degli elementi di valutazione dell’offerta e in relazione alle caratteristiche dell’appalto, possono tenere conto anche dei seguenti elementi:
a) misure dirette a favorire il riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente;
b) mantenimento dei diritti, dell’anzianità di servizio, del regime giuridico e delle condizioni retributive di provenienza dei lavoratori impiegati dall’appaltatore uscente.
Perché ci sarebbe una conferma indiretta alla possibilità di valutare adeguatamente il Piano di assorbimento del personale?
Perché il Governo, a seguito CDM dell’11 giugno 2019, ha impugnato la Legge Regionale Toscana, ma per motivi ( http://www.affariregionali.gov.it/banche-dati/dettaglioleggeregionale/?id=13086) legati alla previsione di riservare il 50% degli inviti delle procedure negoziate alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale.
Gli articoli 5 e 6, invece, non sono stati impugnati, per cui risultano essere pienamente vigenti. Pertanto, le stazioni appaltanti della Toscana possono prevedere criteri premianti nelle fattispecie di cui all’art. 6 della Legge 18/2019 ossia:
a) misure dirette a favorire il riassorbimento del personale impiegato dall’appaltatore uscente;
b) mantenimento dei diritti, dell’anzianità di servizio, del regime giuridico e delle condizioni retributive di provenienza dei lavoratori impiegati dall’appaltatore uscente.
Alla luce di quanto sopra, ferma restando l’opportunità di scelte legislative “di dettaglio” a livello regionale, sembra ancor più ragionevole affermare come, per gli appalti interessati dalla “clausola sociale”, sia legittimo prevedere un punteggio autonomo per il “Piano di assorbimento del personale” .
Punteggio che, prendendo a riferimento gli elementi descritti nella Legge Regionale Toscana, potrà essere attribuito secondo criteri oggettivi ( ad esempio un punteggio per ogni lavoratore “assorbito” dal vecchio appalto, un punteggio per ogni lavoratore cui siano mantenuti diritti, anzianità di servizio, regime giuridico etc).
Trattandosi di criteri matematici o di tipo on/off, è evidente, per tornare alle preoccupazioni di ANAC per “l’efficientamento dell’operatore entrante”, come essi non potranno assumere un carattere prevalente sul totale dei punteggi, alla luce di giurisprudenza anche recente[9] sui criteri on/off[10].
Potranno tuttavia avere un rilievo adeguato, sulla base della discrezionalità della stazione appaltante.
E, per tornare al parere Consiglio di Stato 2703 del 26 ottobre 2018, un premio al “Piano di assorbimento” sembra proprio necessario proprio in chiave di tutela di quelle “esigenze sociali”, di tutela e promozione del lavoro che oggi più che mai è necessario ribadire.
In queste ore buie dunque, ricordiamoci di quanto potrà valere, domani, una piccola “clausola sociale” in un appalto.
Siena,14.03.2020.
Roberto Donati
[1] Come è stato di recente affermato dal Consiglio di Stato nella decisione n. 8 resa in Adunanza plenaria il 21 maggio 2019: “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi della comma 4, lett. b), del medesimo codice”
[2] Articolo 2 comma 4. Si intende…
4) «lavoratore svantaggiato»: chiunque soddisfi una delle seguenti condizioni:
a) non avere un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi;
b) avere un’età compresa tra i 15 e i 24 anni;
c) non possedere un diploma di scuola media superiore o professionale (livello ISCED 3) o aver completato la formazione a tempo pieno da non più di due anni e non avere ancora ottenuto il primo impiego regolarmente retribuito;
d) aver superato i 50 anni di età;
e) essere un adulto che vive solo con una o più persone a carico;
f) essere occupato in professioni o settori caratterizzati da un tasso di disparità uomo-donna che supera almeno del 25% la disparità media uomo-donna in tutti i settori economici dello Stato membro interessato se il lavoratore interessato appartiene al genere sottorappresentato;
g) appartenere a una minoranza etnica di uno Stato membro e avere la necessità di migliorare la propria formazione linguistica e professionale o la propria esperienza lavorativa per aumentare le prospettive di accesso ad un’occupazione stabile;
[3] Articolo 2 comma 99:
99) «lavoratore molto svantaggiato»: chiunque rientri in una delle seguenti categorie:
a) lavoratore privo da almeno 24 mesi di impiego regolarmente retribuito; o
b) lavoratore privo da almeno 12 mesi di impiego regolarmente retribuito che appartiene a una delle categorie di cui alle lettere da b) a g) della definizione di «lavoratore svantaggiato»;
[4] Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi).
Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.
[5] Con la Delibera Anac N. 444 del 15 maggio 2018 – depositata in data 19/05/2018 l’Autorità ha stabilito che quando in un appalto è applicabile la clausola sociale, i criteri di aggiudicazione connessi al personale che sarà impiegato nell’appalto rappresentano un elemento di elevata criticità, proprio in virtù dell’obbligo di riassorbimento del gestore uscente. Nel caso analizzato ha stabilito l’illegittimità del ricorso a taluni parametri di valutazione connessi al personale.
[6] Il parere Consiglio di Stato 2703 del 26 ottobre 2018 ha stabilito ( solo parzialmente recepito ) : Ciò chiarito quanto alle informazioni necessarie, la Commissione suggerisce altresì di prevedere che l’offerta debba contenere un vero e proprio “piano di compatibilità” o “progetto di assorbimento”, nel senso che essa debba illustrare in qual modo concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta. Tale piano di compatibilità dovrebbe anche rendere esplicito quale concreta condotta l’aggiudicatario intenda adottare per rispettare l’obbligo nei confronti dei lavoratori interessati, condotta che dovrebbe coincidere con la formulazione di una vera e propria proposta contrattuale. Infatti, se la clausola comporta un obbligo, sia pure limitato, di riassunzione, l’impresa secondo logica è tenuta formulare una proposta che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione. Quest’obbligo di inserimento nell’offerta è in grado, da un lato, di consentire alla stazione appaltante di valutare l’effettiva volontà di rispettare la clausola, dall’altro offre maggiori garanzie al lavoratore, attraverso la previa individuazione degli elementi essenziali del contratto di lavoro. Di contro, il bando di gara dovrebbe inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende. Si tratta, tuttavia, di una scelta che – sebbene volta a rafforzare l’effettività della clausola – è tuttavia rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante
[7] Art.2112 C.C.
[1] In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
[2] Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
[3] Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.
[4] Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo comma.
[5] Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.
[6] Nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 29, secondo comma, del decreto legislativo 10 settembre 2003, numero 276.
[8] Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 29-03-2019, n. 8922.La successione di un imprenditore ad un altro in un appalto di servizi e il trasferimento di azienda non sono fattispecie automaticamente sovrapponibili. E ciò perché “la prima integra la seconda, regolata dall’art. 2112 c.c., soltanto qualora sia accertato in concreto il passaggio di beni di non trascurabile entità, nella loro funzione unitaria e strumentale all’attività di impresa, o almeno del know how o di altri caratteri idonei a conferire autonomia operativa ad un gruppo di dipendenti; altrimenti ostandovi il disposto dell’art. 29, co. 3, D.LGS. n. 276/2003, non in contrasto, sul punto, con la giurisprudenza eurounitaria che consente, “ma non impone, di estendere l’ambito di protezione dei lavoratori di cui alla Direttiva n. 2001/23/CE ad ipotesi ulteriori rispetto a quella del trasferimento di azienda. Sicché non esiste un diritto dei lavoratori licenziati dall’appaltatore cessato al trasferimento automatico all’impresa subentrante” (v. anche Cass. n. 24972/2016 e Cass. n. 11918/2013).
[9] Tar Lazio Roma, Sez.III, sentenza n.14749 del 23 dicembre 2019; TAR Trento, 29.10.2019 n. 140.
[10]Le Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50,recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” prevedono che I criteri di valutazione devono “consentire un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell’offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l’applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo”.