11/03/2020 - Obblighi dichiarativi e requisiti di partecipazione alle gare senza soluzione di continuità fino all'aggiudicazione e alla stipula del contratto

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

 

I requisiti, sia generali che speciali, di partecipazione alle gare devono essere posseduti dagli offerenti, ininterrottamente, durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all'aggiudicazione della gara e alla stipula del contratto. Ne consegue che il loro venir meno in corso di gara, anche solo temporaneamente ed in momento successivo all'aggiudicazione, ancorché con esaurimento degli effetti prima della stipula del contratto, è comunque sempre preclusivo alla finalizzazione dell'affidamento della commessa pubblica. Stesso discorso vale pure per gli obblighi dichiarativi previsti dall'art. 80 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), correlati alla titolarità di detti requisiti ovvero a precedenti negativi che possano influenzare il giudizio di affidabilità professionale dell'impresa concorrente, come la comunicazione di ogni eventuale rapporto contrattuale che non si sia concluso in modo fisiologico (risoluzione, revoca, etc.) o la comminazione di un provvedimento sanzionatorio dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato per un illecito anticoncorrenziale, i quali analogamente devono essere partecipati alla Stazione Appaltante quandanche sopravvenuti, poiché verificatisi nel lasso temporale compreso tra la domanda di partecipazione e la conclusione del procedimento di gara, pena l'automatica esclusione dal confronto competitivo, in ragione del comportamento omissivo ex se.

E' quanto si ricava dalla terna di sentenze in commento, n. 193/2020 del TAR Veneto, n. 2442/2020 del TAR Lazio e n. 1381/2020 del Consiglio di Stato.

Nel caso all'esame del G.A. lagunare, la capogruppo mandataria di un costituendo RTI, dopo che detto Raggruppamento era risultato aggiudicatario di un appalto di lavori per la conservazione, la valorizzazione e la fruizione dell'Arena di Verona, veniva attinta da una sanzione interdittiva rispetto alla partecipazione agli appalti pubblici e alla stipula dei relativi contratti con la P.A. della durata di 45 giorni, inflittale da ANAC e debitamente annotata nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'Autorità, per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nell'ambito di altra procedura ad evidenza pubblica, a mente della previsione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. f-ter), CCP (che così recita: le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto "l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'Osservatorio dell'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico"). Nonostante le obiezioni del concorrente secondo classificato che reclamava l'esclusione automatica dell'originario aggiudicatario a motivo della perdita sopravvenuta dei requisiti generali di partecipazione e conseguentemente l'obbligo dell'Amministrazione di dare atto dell'assenza dei presupposti per la sottoscrizione con quest'ultimo del contratto di appalto, il Comune di Verona confermava invece le proprie pregresse determinazioni in ragione del fatto che l'impossibilità di stipulare il contratto derivante dalla sanzione comminata di ANAC è solo provvisoria, il che a suo avviso non poteva comportare l'esclusione ex abrupto del RTI aggiudicatario, atteso che nella fattispecie la misura interdittiva, oltre ad essere intervenuta posteriormente all'aggiudicazione (e dunque non in grado di inficiarne la legittimità, dovendo essa, in base al principio del tempus regit actum, essere vagliata, stando sempre alla tesi della S.A., solo in base agli elementi di 0fatto e di diritto sussistenti al momento della sua adozione), avrebbe in ogni caso esaurito gli effetti prima della stipula del contratto, a prezzo altrimenti del riconoscimento di una efficacia ultrattiva della sanzione medesima.

L'operato dell'ente locale appaltante è stato tuttavia bocciato dal TAR veneziano innanzi al quale si è gravato il concorrente secondo classificato, dal momento che il G.A. reputa che dal combinato disposto dei commi 5, lett. f-ter) e 6 del ripetuto art. 80 CCP è possibile desumere che l'o.e. deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva di ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara, producendo non soltanto un mero effetto preclusivo ma anche espulsivo. Ed invero, osserva il Collegio giudicante, il comma 6 prevede testualmente che l'esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire "in qualunque momento della procedura", a causa di atti compiuti o omessi "prima o nel corso della procedura". Inoltre, la lettera f-ter nel prevedere che "il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico", da un lato preclude l'ultrattività della sanzione, dall'altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all'aggiudicazione, del soggetto economico destinatario della sanzione. In altre parole, la scadenza della durata della sanzione in una fase antecedente alla stipula del contratto non ha rilevanza, dal momento che la sanzione stessa ha già prodotto il proprio effetto preclusivo rispetto alla fase integrativa dell'efficacia dell'aggiudicazione e alla successiva stipula, avendo comportato l'incapacità a contrarre con riferimento allo specifico contratto di appalto cui era preordinata la gara, senza che alla S.A. residui alcun margine di discrezionalità in ordine all'adozione del provvedimento espulsivo (in senso conforme, si veda la sentenza del TAR Campania n. 598/2019, relativa ad un caso analogo di misura interdittiva - della durata di due mesi - sebbene in quella ipotesi essa fosse stata già "scontata" dall'offerente interessato prima ancora che venisse decretata l'aggiudicazione, nonché il relativo commento dello scrivente: Interdizione temporanea dalle gare: comporta l'esclusione anche se, irrogata post offerta, ha termine ante aggiudicazione).

Stano sempre all'opinione del G.A. veneto, l'estromissione si giustificava anche in virtù del principio ricavabile dal disposto delle lett. c-bis) e f-bis) dello stesso art. 80, comma 5, CCP (secondo cui, rispettivamente, le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto anche "l'operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" nonché "l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere"), in forza del quale i concorrenti alle procedure competitive indette dalla P.A. sono tenuti a comunicare immediatamente tutte le vicende, anche sopravvenute, che riguardano lo svolgimento della propria attività professionale, per consentire alla S.A. di valutare l'incidenza di tali circostanze sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti e di valutare l'esistenza e la persistenza, in concreto, dei requisiti di partecipazione alla gare. Nel caso di specie, era invece accaduto che la sopraggiunta irrogazione della sanzione interdittiva in capo alla mandataria e la sua pubblicazione nel casellario ANAC non erano mai state comunicate dal RTI concorrente alla S.A., ponendo in tal modo in essere una condotta non trasparente e non collaborativa, in violazione dei principi di buona fede e correttezza e degli obblighi informativi di cui all'art. 80 CCP, anch'essa sufficiente di per sé a determinare l'automatica esclusione.

Dello stesso ordine di idee è anche il TAR capitolino che con la pronuncia n. 2442/2020, cit., ha statuito, sempre sulla scorta della norma di cui al su riportato art. 80, comma 5, lett. c-bis), CCP, in rapporto alla successiva lett. c-ter) e alla precedente lett. c) (in virtù delle quali le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto rispettivamente "l'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili" e l'o.e. che "si è reso colpevole di gravi illeciti professionali"), l'obbligo "secco" di escludere il concorrente "reticente" che prima della conclusione della gara, abbia subito una risoluzione contrattuale in relazione a diverso affidamento con altro ente, senza tuttavia rendere edotta di tale evenienza la S.A.. Ad avviso del Collegio laziale infatti la sussistenza di risoluzioni da inadempimento contrattuale deve essere non solo puntualmente dichiarata al momento della formulazione della domanda ma anche tempestivamente comunicata in corso di gara (ossia entro i termini di conclusione di quest'ultima) qualora successivamente intervenuta rispetto alla presentazione della domanda stessa. L'omessa dichiarazione di simili circostanze costituisce ragione, in sé, di inaffidabilità dell'impresa e dunque motivo di esclusione dalla gara, dal momento che ciò che rileva non è tanto la gravità dell'inadempimento contrattuale, né tanto meno la circostanza che la valutazione circa un siffatto inadempimento sia ancora sub iudice, quanto piuttosto il comportamento omissivo ex se [in ordine alle modifiche recate dal .D.L n. 135/2018 all'originaria lett. c) dell'art. 80, comma 5, CCP, attualmente "splittata" sulle lett. c), c-bis) e c-ter), e alla conseguente introduzione della possibilità per la S.A. di disporre ora l'esclusione anche quando la risoluzione per inadempimento sia ancora sub iudice, si veda il contributo dello scrivente: "DL Semplificazioni": sui gravi illeciti professionali l'Esecutivo gioca d'anticipo sui giudici di Lussemburgo; a riguardo dell'ampiezza del perimetro dell'obbligo informativo in capo agli offerenti in una gara d'appalto, sanzionato con l'esclusione sic et sempliciter, si veda altresì il nostro pezzo: Il concorrente deve segnalare la condanna patteggiata per un reato non ancora dichiarato estinto dal Giudice dell'esecuzione penale].

Infine, si segnala che con la pronuncia n. 1381/2020, cit., il Consiglio di Stato ha definitivamente chiarito che nel novero dei casi di grave illecito professionale di cui al più volte citato art. 80, comma 5, lett. c), CCP, di cui pure è obbligatoria la comunicazione alla S.A. anche se sopravvenuti gara durante e dopo la presentazione dell'offerta, rientrano a pieno titolo i "provvedimenti esecutivi dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare", come già rilevato espressamente da ANAC nelle Linee Guida n. 6, sulla scia della normativa e della giurisprudenza comunitaria (cfr., nello specifico, il 101° considerando della Direttiva 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e l'ordinanza 4 giugno 2019, C-425/18, della Corte di Giustizia UE).

Art. 80, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50