06/03/2020 - In house, sì ai privati se lo prescrive la legge

Ragioni della partecipazione esplicitate

Nelle società in house è possibile la partecipazione al capitale di privati ma solo se una legge lo prescriva. Lo ha affermato il Consiglio di stato sezione terza con la sentenza del 25 febbraio 2020 n. 1385. I giudici hanno ricordato che con la direttiva 2014/24/Ue è stata ammessa una forma di partecipazione di capitali privati all'in house, a condizione che le partecipazioni siano «prescritte dalle disposizioni legislative nazionali» e che si tratti di «forme di partecipazione di capitali che non comportano controllo o potere di veto» e «non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata». Nel nostro ordinamento vi sono due norme non coerenti fra di loro: l'art. 5, comma 1, lett. c), dlgs n. 50 del 2016, che ha ammesso la possibilità di forme di partecipazioni private, purché «previste» dalla legislazione nazionale; l'art. 16, comma 1, dlgs n. 175 del 2016, considera ammessa una partecipazione al capitale sociale dei privati a condizione che la stessa sia «prescritta» da una disposizione di legge nazionale. La differenza semantica tra prevista e prescritta ha fatto ipotizzare che sia sufficiente che la partecipazione sia «consentita».

I giudici hanno notato che «tali considerazioni, che pure hanno un qualche fondamento, non considerano, però, il dato positivo, peraltro conseguente a una fonte (il Testo unico sulle società a partecipazione pubblica) che si pone quale equiordinata alla precedente (Codice dei contratti) ma prevalente in quanto lex posterior». Un altro elemento non indifferente è che l'espressione «prescritta» è esattamente quella contenuta nella direttiva comunitaria. Pertanto, hanno detto i magistrati di Palazzo Spada, la norma in esame non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati ma ha rinviato alle specifiche disposizioni di legge che le «prevedono». Il rinvio deve essere fatto a disposizioni di legge che «prescrivono» e dunque impongono la partecipazione e non anche a quelle che genericamente «prevedono» la partecipazione. In altre parole, la prescrizione deve attuarsi mediante una chiara esplicitazione delle ragioni che giustificano la partecipazione di privati nella compagine societaria. Il codice appalti rimanda ad una successiva norma di legge che espressamente prescriva la partecipazione dei privati alla società in house e ne stabilisca le modalità di partecipazione e di scelta del socio.