15/07/2020 - L’ASL proroga illegittimamente il contratto, e il TAR commina una sanzione di 86.000 euro
tratto da iusmanagement.org
L’ASL proroga illegittimamente il contratto, e il TAR commina una sanzione di 86.000 euro
di Dario Di Maria
Le censure si palesano fondate atteso che con l’atto oggetto di impugnativa si è proceduto ad una quarta proroga per la durata di sei mesi, dopo che erano state disposte tre precedenti proroghe, della durata del pari di sei mesi ciascuna.
Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Detti presupposti non possono pertanto essere ravvisati nell’ipotesi di specie, avendo la A.S.L., soltanto in occasione della proroga de qua provveduto ad indire la nuova gara, con notevole ritardo rispetto alla naturale scadenza del contratto e dopo ben tre precedenti proroghe, dopo avere, sempre con ritardo, provveduto ad una ricognizione dei fabbisogni.
Ed invero, come evidenziato con la sentenza n. 4109/2018, non possono rilevare, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara.
Al riguardo non può mancarsi di rilevare che la giurisprudenza ha stigmatizzato anche il ricorso alla seconda proroga (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859).
Infatti, come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale
Ciò posto, mantenuta l’efficacia in toto del contratto per il periodo di proroga, il collegio, non può che irrogare la sanzione alternativa prevista dall’art. 123, comma 1 lett. a) c.p.a.
Ed invero, in presenza delle gravi violazioni di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a. , secondo quanto evidenziato da condivisibile dottrina, una volta pervenuto all’annullamento dell’aggiudicazione – cui deve equipararsi anche l’affidamento in proroga disposto in difetto dei presupposti legittimanti – si apre una fase del processo diversa in cui la giurisdizione, da soggettiva, diventa oggettiva, essendo riservato al potere valutativo del giudice stabilire se mantenere l’efficacia del contratto, nonostante la gravità delle violazioni, ovvero irrogare una sanzione alternativa ex art. 123 c.p.a..
Ciò posto, il Collegio quantifica l’importo della sanzione pecuniaria, ritenuto congruo in ragione per un verso del reiterarsi della condotta illegittima, per altro verso della complessità dei servizi di cui è causa, nella misura pari all’1% del valore del contratto, rectius della proroga (cioè 86.000 euro, 1% di 8.600.000 euro), tale intendendosi il prezzo di aggiudicazione ovvero dell’affidamento diretto da ultimo censurato (quarta proroga).
Ed invero, come innanzi accennato la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Detti presupposti non possono pertanto essere ravvisati nell’ipotesi di specie, avendo la A.S.L., soltanto in occasione della proroga de qua provveduto ad indire la nuova gara, con notevole ritardo rispetto alla naturale scadenza del contratto e dopo ben tre precedenti proroghe, dopo avere, sempre con ritardo, provveduto ad una ricognizione dei fabbisogni.
Ed invero, come evidenziato con la sentenza n. 4109/2018, non possono rilevare, avuto riguardo alla durata complessiva delle disposte proroghe, le problematiche organizzative della stazione appaltante, in considerazione del rilievo che, come innanzi accennato, il ricorso alla proroga o al rinnovo del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un affidamento diretto senza gara.
Al riguardo non può mancarsi di rilevare che la giurisprudenza ha stigmatizzato anche il ricorso alla seconda proroga (T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 4 giugno 2015 n. 859).
Infatti, come già evidenziato alla luce della giurisprudenza in materia, una legittima proroga sarebbe potuta intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica ovvero delle attività alternative di reclutamento del personale
Ciò posto, mantenuta l’efficacia in toto del contratto per il periodo di proroga, il collegio, non può che irrogare la sanzione alternativa prevista dall’art. 123, comma 1 lett. a) c.p.a.
Ed invero, in presenza delle gravi violazioni di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a. , secondo quanto evidenziato da condivisibile dottrina, una volta pervenuto all’annullamento dell’aggiudicazione – cui deve equipararsi anche l’affidamento in proroga disposto in difetto dei presupposti legittimanti – si apre una fase del processo diversa in cui la giurisdizione, da soggettiva, diventa oggettiva, essendo riservato al potere valutativo del giudice stabilire se mantenere l’efficacia del contratto, nonostante la gravità delle violazioni, ovvero irrogare una sanzione alternativa ex art. 123 c.p.a..
Ciò posto, il Collegio quantifica l’importo della sanzione pecuniaria, ritenuto congruo in ragione per un verso del reiterarsi della condotta illegittima, per altro verso della complessità dei servizi di cui è causa, nella misura pari all’1% del valore del contratto, rectius della proroga (cioè 86.000 euro, 1% di 8.600.000 euro), tale intendendosi il prezzo di aggiudicazione ovvero dell’affidamento diretto da ultimo censurato (quarta proroga).
