24/06/2020 - Poteri straordinari in materia ambientale: il delicato settore della gestione dei rifiuti

di Giuseppe Cassano - Direttore del Dipartimento di Scienze Giuridiche della European School Of Economics

 

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana è adito per la riforma della sentenza del Tar Sicilia, Palermo, sez. I, n. 394/2016 resa in merito ad un contenzioso in cui la società ricorrente, titolare da lunghi anni di una discarica privata per rifiuti non pericolosi, aveva impugnato l'ordinanza con la quale il Presidente della Regione Sicilia, in via d'urgenza ed ai sensi e per gli effetti dei poteri straordinari esercitabili in materia ambientale ex art. 191, D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell'Ambiente), aveva incrementato il massimale dei conferimenti presso detta sua discarica.

Tale norma, in via di estrema sintesi, prevede che l'emissione di ordinanze contingibili ed urgenti (da parte del Presidente della Giunta regionale o del Presidente della provincia ovvero del Sindaco, nell'ambito delle rispettive competenze) per consentire il ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti vada effettuata «garantendo un elevato livello di tutela della salute e dell'ambiente» (primo comma) e che dette ordinanze siano adottate «su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali, che si esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali» (terzo comma), mentre al successivo comma 4, stabilisce che le ordinanze in parola possono essere reiterate per un periodo non superiore a 18 mesi per ogni speciale forma di gestione dei rifiuti e che, quando ricorrano comprovate necessità, il Presidente della regione d'intesa con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio possa adottare, dettando specifiche prescrizioni, le ordinanze di cui al primo comma anche oltre i predetti termini (Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2015, n. 2713; T.a.r. Umbria, sez. I, 8 giugno 2010, n. 360).

Tale disposizione, essendo di natura eccezionale, è di stretta interpretazione ai sensi dell'art. 14 preleggi (Cass. pen., sez. III, 7 luglio 2008, n. 27505) e riprende grosso modo la vecchia disciplina di cui al D.Lgs. n. 22 del 1997 (c.d. "decreto Ronchi") che dava attuazione alle direttive 91/156/CEE e 94/62/CE.

Le ordinanze in esame incontrano un primo limite alla loro capacità derogatoria in ragione dell'art. 3 bis, D.Lgs. n. 152 del 2006, in quanto le stesse devono garantire un elevato livello di protezione della salute e dell'ambiente, ma non possono derogare alle regole generali contenute nella parte prima del Codice dell'Ambiente.

La ragione di tale divieto si fa rinvenire nella circostanza per la quale tali regole risultano essere di derivazione comunitaria e si sostanziano nei principi dell'azione ambientale, nel principio dello sviluppo sostenibile, nei principi di sussidiarietà e di leale collaborazione (T.a.r. Puglia, Bari, sez. I, 5 luglio 2018, n. 990).

Inoltre tali provvedimenti devono essere adottati tenendo conto del parere degli organi tecnici, che devono esprimersi circa le conseguenze sull'ambiente, articolando in tal modo una limitazione della discrezionalità dell'Amministrazione procedente, che dovrà considerare le valutazioni espresse dagli organi competenti.

A ciò si aggiunge l'obbligo di una adeguata istruttoria, che nell'ipotesi delle ordinanze di cui all'art. 191 in esame, risulta essere ancora più stringente che nelle ipotesi disciplinate dal D.Lgs. n. 267 del 2000.

Non senza citare, infine, l'ulteriore circostanza per la quale, nei citati provvedimenti, devono essere indicati precipuamente le norme che si intendono derogare in materia di gestione dei rifiuti.

L'ordinanza ex art. 191 rappresenta quindi uno strumento eccezionale ed extra ordinem, utilizzabile solamente per far fronte, nell'immediato, ad un evento che risulta essere imprevedibile e di urgente soluzione (si veda anche la Circolare del Ministero dell'Ambiente prot. 5982/RIN del 22 aprile 2016 recante «Chiarimenti interpretativi relativi alla disciplina delle ordinanze contingibili ed urgenti di cui all'articolo 191 del Decreto Legislativo 3 aprile 2006, n. 152»).

Occupandosi della materia anche la giurisprudenza penale (Cass. pen., sez. VI, 10 aprile 2019, n. 15849) ha sottolineato come l'adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 191, proprio perché eccezionale, là dove consente di bypassare le regulae iuris in materia di scelta del contraente fissate nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) possa ritenersi legittima a condizione che sia emanata per affrontare situazioni temporanee di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente e sia congruamente motivata in tale senso.

In questo senso si precisa come l'ordinanza de qua abbia come presupposti: a) una necessità eccezionale ed urgente di tutelare la salute pubblica o l'ambiente, b) la limitazione nel tempo, c) l'inevitabilità del ricorso a forme di gestione straordinaria.

Al contempo tale ordinanza ha come requisito di legittimità formale una motivazione adeguata, che renda conto dei presupposti concreti dell'ordinanza.

Ancora la giurisprudenza penale (Cass. pen., sez. III, 13 aprile 2016, n. 15410) ha affermato il principio di diritto secondo il quale l'adozione di ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 191 cit., integra una causa di esclusione della tipicità per quelle attività di smaltimento di rifiuti non autorizzate, che diversamente integrerebbero un'ipotesi di reato, soltanto allorquando siano emanate per fronteggiare eventi temporanei di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, previa acquisizione dei pareri degli organi tecnico-sanitari, e siano congruamente motivate.

In forza dello strumento dell'ordinanza contingibile ed urgente, poi, l'ente può solo imporre al privato l'erogazione delle prestazioni nonostante la scadenza del contratto stipulato tra le parti, anche in assenza del consenso da parte dell'impresa a prorogarne spontaneamente gli effetti, ma non può certo imporre unilateralmente alla società un corrispettivo per l'espletamento di quel servizio e tantomeno può farlo rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza ed efficacia vi è contesa tra le parti.

Invero, diversamente opinandosi, si consentirebbe all'Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse di risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall'art. 41 Cost. (T.a.r. Calabria Reggio Calabria, 14 ottobre 2019, n. 598).

In altri termini, nella materia in esame, occorre trovare un bilanciamento tra le esigenze pubblicistiche connesse alla necessità di prosecuzione del servizio e quelle private all'ottenimento del giusto prezzo, obiettivo necessario per garantire il rispetto del principio di proporzionalità tra le prestazioni, di matrice comunitaria, operante anche nell'ordinamento interno in forza del richiamo ai principi di diritto europeo sancito dall'art. 1 L. n. 241 del 1990 e del più generale principio di ragionevolezza stabilito nell'art. 97 della Costituzione, quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.

Orbene, come detto, il D.Lgs. n. 152 del 2006 prevede che le ordinanze contingibili ed urgenti in questione sono adottate «su parere degli organi tecnici o tecnico-sanitari locali, che si esprimono con specifico riferimento alle conseguenze ambientali» (art. 191, III) e pertanto, secondo la giurisprudenza, è illegittima l'ordinanza assunta senza i predetti specifici pareri (T.a.r. Campania, Napoli, sez. I, 6 luglio 2009 , n. 3732; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III, 26 gennaio 2012, n. 235).

Orbene, proprio con riguardo a tale ultimo profilo, la sentenza resa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa ha sottolineato come tali pareri debbano si essere acquisiti, ma senza essere vincolanti per la P.A. essendo cioè obbligatori ma non vincolanti.

Art. 191, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152