08/06/2020 - Clausola sociale - non può vincolare all'assorbimento dei dipendenti del precedente aggiudicatario

TAR Napoli, 01.06.2020 n. 2143

Al riguardo, con riferimento alla rilevanza della cd. clausola sociale, recente e condivisibile giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. V , 12 settembre 2019 , n. 6148) ha osservato che “le clausole del contratti collettivi che disciplinano il “cambio appalto” con l’obbligo del mantenimento dell’assetto occupazionale e delle medesime condizioni contrattuali ed economiche vincolano l’operatore economico, non già in qualità di aggiudicatario della gara, ma solo se imprenditore appartenente ad associazione datoriale firmataria del contratto collettivo; a queste condizioni, infatti, la clausola, frutto dell’autonomia collettiva, ove più stringente, prevale anche, sulla clausola contenuta nel bando di gara. Le c.d. clausole sociali inserite all’interno degli atti di gara, formulate in maniera elastica e non rigida, non vincolano l’aggiudicatario ad applicare il contratto collettivo del precedente aggiudicatario imponendo, al subentro nel contratto d’appalto, l’assorbimento e l’utilizzo nell’esecuzione dello stesso dei soci lavoratori e dei dipendenti del precedente aggiudicatario, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo se formulata in questi termini, la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255). La cognizione del giudice amministrativo, avendo ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente, si arresta necessariamente all’accertamento precedentemente compiuto sulla legittimità della clausola sociale inserita nel bando di gara; in che modo l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene, infatti, alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 15 dicembre 2016, n. 5311). I costi medi della manodopera, indicati nella tabelle ministeriali non costituiscono parametro assoluto ed inderogabile di ammissibilità dell’offerta, ma sono parametro di valutazione dell’offerta, per essere comunque rimesso alla stazione appaltante giudicare della sua congruità, pur in presenza di scostamento dalle predette tabelle (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1097, V, 18 febbraio 2019, n. 1099; V, 28 gennaio 2019, n. 690; III, 4 gennaio 2019, n. 90; V, 26 novembre 2018, n. 6689; V, 2 agosto 2018, n. 4785). La scelta del CCNL nell’elaborazione del costo del lavoro in offerta è rimessa alla libertà dell’operatore economico, la stazione appaltante si occupa del costo del lavoro indicato in offerta per valutarne la congruità in presenza di scostamenti dalle tabelle ministeriali; resta fermo, però, a carico dell’operatore economico, nella sua veste di datore di lavoro, la corresponsione di una retribuzione proporzionata all’entità e alla durata dell’attività in concreto svolta dal prestatore di lavoro. Si tratta di un accertamento da compiersi necessariamente in concreto, poiché i minimi retributivi previsti dai contratti collettivi – quali che siano quelli che l’operatore economico ritenga di applicare – si presumono idonei a garantire una retribuzione proporzionata ex art. 36 Cost.”.
Da tale condivisibile orientamento consegue che se la previsione di una clausola sociale non può mai vincolare il concorrente aggiudicatario, al momento del subentro nel contratto d’appalto, ad assorbire ed utilizzare in fase di esecuzione i dipendenti del precedente aggiudicatario, trattandosi di una sua valutazione discrezionale, a fortiori gli elementi illustrativi della situazione occupazionale uscente, anche se contenuti in atti di gara, quali il capitolato speciale, non potrebbero giammai imporre limiti dimensionali vincolanti in sede di offerta, oltre i limiti prescritti della lex specialis, intesa in senso stretto.

[rif. art. 50 d.lgs. n. 50/2016]