04/06/2020 - Azione di responsabilità verso gli amministratori delle partecipate consentito solo se c'è la qualifica statutaria di società in house

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

 

Con l'ordinanza n. 7824 del 14 aprile 2020, la Corte di Cassazione torna sul tema della responsabilità degli amministratori e dei dipendenti delle società in house providing; per i giudici di legittimità la Corte dei Conti può esercitare l'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della società partecipata solo se statutariamente è comprovata la qualificazione delle società in house.

La procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, qualificava come in house una società costituita sotto forma di Spa (società ad intero capitale pubblico), che gestisce il servizio di distribuzione di acqua potabile nonché il servizio fognario e depurativo per alcuni Comuni delle Province (….) , citando davanti alla Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti alcuni dirigenti in ragione dell'omessa riscossione di canoni idrici nell'arco temporale dal 2008 al 2012.

Alcuni dei soggetti coinvolti hanno chiesto sull'argomento, la pronuncia del giudice ordinario.

Con requisitoria scritta del luglio 2019 il Procuratore Generale della Corte dei Conti ha chiesto di esprimersi sulla questione la giurisdizione del giudice ordinario.

La Cassazione osserva che , con unico motivo il ricorrente in via principale lamenta la mancanza dei requisiti caratterizzanti la società in house, "inseriti, solo in parte, con la modifica statutaria del luglio 2010".

I ricorrenti hanno basato la loro richiesta su due punti che di seguito si segnalano:

- il primo è che lo statuto della società non presenta, a loro giudizio i requisiti dell'in house providing, visto che l'«oggetto sociale [della società] non prevede in via esclusiva l'esercizio di quelle attività oggi codificate dai D.Lgs. n. 50/2016 e D.Lgs. n. 175/2016, né prevede un limite percentuale (oltre l'80%) per l'esercizio di quelle attività di natura imprenditoriale che possono essere rivolte verso il mercato esterno dei privati»;

- il secondo è che, in sostanza, al di là delle previsioni statutarie, il controllo analogo non era mai stato di fatto esercitato, dal momento che «É altresì prevista una "Commissione assembleare di controllo, che istituita con delibera assembleare del 28.7.2010, ha prodotto i suoi primi atti quattro anni dopo, in data 14.04.2014».

Per la Corte di Cassazione i ricorsi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti nei termini e limiti di seguito indicati.

Come indicato anche dalla Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti nell'atto di citazione in argomento:

- la "omissis s.p.a. è una società ad intero capitale pubblico, costituita nell'odierna forma societaria dal 13 marzo 2003 per trasformazione del preesistente Consorzio omissis ", il cui Statuto "in vigore dal 2010" , prevede "all'art. 1 che la società è soggetta alla direzione e coordinamento dei soci enti locali";

- "all'art. 5 il divieto di apertura a capitali privati", il capitale sociale potendo "essere sottoscritto e posseduto esclusivamente da enti locali";

- all'art. 4 che "il Consorzio è tenuto a realizzare e gestire i servizi e le attività previste nell'oggetto sociale prevalentemente per conto degli enti locali soci; agli artt. 21 ss. che alcuni atti vanno sottoposti alla "preventiva autorizzazione della assemblea".

E' altresì prevista una Commissione assembleare di controllo, che istituita con delibera assembleare del 28.7.2010, ha prodotto i suoi primi atti quattro anni dopo, in data 14.04.2014.

In conseguenza, osservano i giudici di legittimità, emerge evidente come già in base alla prospettazione accusatoria della Procura Regionale in capo alla predetta società la sussistenza di tutti i requisiti della società in house:

a) del capitale interamente pubblico (con divieto di apertura all'ingresso di capitali privati), b) dell'obbligo di svolgere la prevalente attività in favore dei soci ;

c) della soggezione al controllo dei soci analogo a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici, si sia nella specie verificata solamente a decorrere dal 28/7/2010.

Si ricorda che il controllo cd. analogo è un elemento centrale della fattispecie in house, in quanto si caratterizza per la particolare incisività, effettività e concretezza del suo esercizio. Infatti, esso si manifesta con una intensità tale da risultare incompatibile con la presenza di "ampi poteri di gestione" da parte dell'organo amministrativo, in tal modo delineando un rapporto di subordinazione gerarchica tra esso e l'ente pubblico socio (Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, punto 67-68).

Ai fini dell'in house, l'espressione "controllo" non starebbe ad indicare l'influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull'assemblea della società, ma individuerebbe "un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell'ente con modalità e con un'intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale" .

Il D.Lgs. n. 175/2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), stabilisce, in linea con quanto prescritto dalle direttive comunitarie , che gli statuti delle società in house debbano prevedere che "oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci", ma, innovando rispetto ad esse, consente che "la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economia di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società".

Non anche, pertanto, agli anni anteriori 2008, 2009 e parte del 2010 pure oggetto di contestazione da parte della Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti nei confronti degli odierni ricorrenti.

A tale stregua, soltanto posteriormente a tale data può riconoscersi la giurisdizione della Corte dei

Conti, non rilevando per altro verso in contrario la dedotta mancanza di operatività della Commissione di controllo fino al 15/4/2014.

Va al riguardo , infatti, ribadito che la verifica della ricorrenza dei requisiti propri della società in house, i quali costituiscono il presupposto della giurisdizione della Corte dei Conti sull'azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali per i danni da essi cagionali al patrimonio della società, deve compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito, e la cognizione in ordine all'azione di responsabilità promossa nei confronti degli organi di gestione e di controllo di società di capitali partecipate da enti pubblici spetta alla Corte dei Conti solo nel caso in cui tali società abbiano, al momento delle condotte ritenute illecite, tutti i requisiti per essere definite in house providing, i quali devono risultare da precise disposizioni statutarie in vigore all'epoca, non avendo alcun rilievo la loro ricorrenza in fatto, essendo al riguardo essenziale, anche se l'ente privato societario rimane pur sempre centro di imputazione di rapporti e posizioni giuridiche soggettivi diverso dall'ente partecipante, che siano resi manifesti nei rapporti interni ed esterni il carattere istituzionalmente servente della società in house e la sua fisionomia di mera articolazione della P.A. da cui promana, in contrapposizione a quella di soggetto giuridico esterno e autonomo dalla P.A. (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 21 giugno 2019, n. 16641, cfr. altresì Cass. civ., Sez. Un. 11 settembre 2019, n. 22712).

La Corte di Cassazione in accoglimento dei motivi di ricorsi dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti solo a partire dalle modifiche statutarie della società dal 28/7/2010 introduttive della Commissione assembleare di controllo.