27/01/2020 - Estensione dell’accordo quadro e modifiche del contratto ai sensi dell’art.106 comma 1 lett. b.

tratto da giurisprudenzappalti.it

Estensione dell’accordo quadro e modifiche del contratto ai sensi dell’art.106 comma 1 lett. b.

Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 24/ 01/ 2020, n.174.

Scritto da Roberto Donati 26 Gennaio 2020

Significativa la Sentenza del Tar Lombardia, in particolare perché ribadisce le motivazioni che devono supportare le modifiche al contratto ( in questo caso un accordo quadro) ai sensi dell’art.106 comma 1 lett.b del Codice ( lavori servizi o forniture supplementari).

Viene impugnata l’adesione di una Azienda Socio Sanitaria a accordo quadro ( contratto quadro) stipulato da un’altra Azienda Ospedaliera.

L’impresa estromessa impugna la decisione sostenendo la illegittimità dell’adesione all’accordo quadro per i seguenti motivi :

l’adesione riguarda prestazioni aggiuntive rispetto al contratto che l’impresa estromessa aveva originariamente stipulato, rinvenibili nell’accordo quadro dell’Azienda Ospedaliera a seguito di rinegoziazione effettuata ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016 dalla stessa;
l’adesione riguarda anche ulteriori forniture negoziate direttamente con l’impresa aggiudicataria dell’accordo quadro che si è inteso utilizzare.

Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 24/ 01/ 2020, n.174 accoglie il ricorso.

Dopo un’analisi estremamente accurata delle caratteristiche dell’accordo quadro , il Tar entra nel merito del ricorso.

Pur dando atto che il Capitolato dell’accordo cui si aderisce prevedeva la possibilità di estensione ad altre Aziende Sanitarie maggiormente problematico risulta il tema relativo all’identità della prestazione che, come spiegato, è oggetto, in primo luogo, della rinegoziazione effettuata dalla stazione appaltante ai sensi della previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b). Simile previsione consente alla stazione appaltante di modificare i contratti “per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”.

Nel caso in esame, la disposizione è ritenuta operante dalla stazione appaltante (nonostante i maggiori costi) stante la sussistenza di impellenti necessità di tipo organizzativo che conducono all’implementazione della prestazione già aggiudicata.

La stazione appaltante ricorre, quindi, ad un istituto che, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, è il “frutto di un delicato bilanciamento operato dal legislatore fra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato o, comunque, non completamente o proficuamente realizzato” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783).

Una valutazione che disvela la peculiarità e delicatezza della fattispecie all’attenzione del Collegio ove si consideri che, come spiegato, già la figura dell’estensione del contratto si colloca al crocevia tra buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa e tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici. Il congiunto operare di tali due figure nella medesima vicenda amministrativa impone, quindi, particolare acribia nella disamina non tanto dell’astratta meccanica di tali istituti quanto della concreta portata effettuale che il loro combinarsi realizza. Infatti, nella fattispecie non viene in rilievo ex se la modifica contrattuale effettuata dalla stazione appaltante (come spiegato, del resto, al punto 12 della presente sentenza) quanto la ritenuta sottrazione dell’affidamento alle procedure di evidenza pubblica (o, “l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento”, per mutuare l’espressione della Cassazione civile, Sezioni unite, 31 ottobre 2019, n. 28211).

Pertanto, non è in gioco la facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla modifica del contratto originario quanto l’effetto che simile operazione produce, in caso di estensione del contratto, sui principi che tutelano il confronto concorrenziale.

Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’avvenuto mutamento della prestazione originaria (sostanziatosi nell’aumento della fornitura con 20 tipologie di reattivi volti alla esecuzione di altrettante tipologie di determinazioni diagnostiche che si aggiungono, pertanto, alle 73 tipologie di reattivi previsti nell’originaria aggiudicazione e nel consequenziale contratto) si traduca, per il tramite dell’utilizzo della clausola di estensione e della stipula di un nuovo e diverso contratto (che costituisce un indice evidente dell’aliquid novi che la complessiva operazione realizza, risultando, altrimenti sufficiente la mera applicazione della clausola), nella sottrazione di tale segmento ulteriore della prestazione alle procedure ad evidenza pubblica.

Deve, infatti, considerarsi che il ricorso all’istituto di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 costituisca già una peculiare deroga alle regole euro-unitarie in materia di concorrenza ammessa dal legislatore per consentire alla stazione appaltante di governare le sopravvenienze che si verificano nella fase esecutiva. In tal caso, la c.d. “Vertragsrechtanpassung” non opera in ragione della insostenibilità delle condizioni originarie (c.d. “Unzumutbarkeit”) ma per consentire forniture “supplementari” resesi necessarie e consentite dall’ordinamento per governare in parte quello che un’autorevole dottrina chiama il “futuro indomabile” delle prestazioni di durata che la “razionalità limitata” dei contraenti non è da sola in grado di controllare. La revisione del contratto è, quindi, eccezionalmente consentita esonerando la stazione appaltante dal ricorso al mercato che, come indicato dalla previsione, comporterebbe “notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”. Tale eccezione deve, tuttavia, contenersi nei limiti propri della regola iuris in esame. Diversamente opinando si creerebbe quell’effetto moltiplicatore della lesione della concorrenza su cui correttamente incentra le proprie argomentazioni la parte ricorrente. Infatti, la prestazione derivante dalla pur legittima revisione del contratto da parte della stazione appaltante diviene, ove estesa da parte di una diversa Amministrazione, il veicolo attraverso il quale si esce dall’alveo della consentita deroga alla concorrenza determinando, sul piano effettuale, la sottrazione della prestazione alle regole dell’evidenza pubblica.

….

Il Tar ricorda che la previsione di cui all’articolo 106, comma 1, lettera b), del D.lgs. n. 50/2016 ammette la rinegoziazione negli stretti limiti in cui tale necessità sia imposta dalle sopravvenute esigenze dell’Amministrazione. La regola è, quindi, calibrata sulla situazione singolare e sopravvenuta. Ne consegue che, nell’ipotesi adombrata dalla controinteressata, il ricorso allo strumento in esame risulta legittimo solo laddove miri a governare simili sopravvenienze. Laddove, al contrario, non si tratti di esigenze sopravvenute, la deroga alla concorrenza non risulterà ammessa dall’ordinamento. La gestione delle sopravvenienze è, quindi, la valvola attraverso cui l’istituto respira e, di conseguenza, lo stesso non trova applicazione ove non si tratti di governare simili esigenze ulteriori e future ma di legittimare la lesione dei principi della concorrenza in nome di esigenze già attuali al momento dell’adesione.

L’estensione del contratto come rinegoziato dalla stazione appaltante realizza, quindi, una lesione del dialogo competitivo sottraendo allo stesso la porzione di fornitura ulteriore rispetto a quella oggetto dell’originario confronto concorrenziale. Lesione ulteriormente perpetrata con l’aggiunta di prestazioni non contemplate né nell’originario contratto, né nel contratto rinegoziato. Sul punto, non convince il Collegio la tesi della stazione appaltante secondo cui non si determinerebbe in parte qua alcuna lesione della concorrenza trattandosi di prestazioni liberamente negoziabili dall’Amministrazione stante il valore limitato. Il dato ostativo alla condivisione di simile prospettiva risiede nell’impossibilità di considerare una prestazione frazionata e non integrale al fine di giustificare la deroga ai principi della concorrenza. Una simile interpretazione risulta, inoltre, contraria al principio dell’effetto utile che presidia l’applicazione del diritto dell’Unione europea e assume precipuo rilievo proprio in ambito ermeneutico precludendo soluzioni di casi concreti contrarie alle finalità del diritto dell’Unione e, in particolare, ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

In definitiva il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra la controinteressata e l’Amministrazione resistente trattandosi di negozio conseguente (nei termini di seguito precisati) ad un “affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici” (Cassazione civile, Sezioni unite, 8 agosto 2012, 14260) e che, come evidenziato al punto 13.9 della presente sentenza, è lo strumento di un’operazione negoziale complessiva posta in violazione dei principi sin qui evocati.

Il Tar si muove dunque su una linea rigorosa che già la Deliberazione ANAC n. 388 del 12 aprile 2017 aveva prefigurato . Sebbene riferita ad una concessione, infatti, poiché la Deliberazione ANAC “legge” in parallelo l’art.106 e l’art.175 del D.Lgs 50/2016, essa assume un valore significativo non solo per le concessioni, ma anche per gli appalti di lavori, forniture, servizi.

La Deliberazione si conclude infatti invitando l’Amministrazione ad accertare , i presupposti legittimanti la modifica del contratto in corso di esecuzione con particolare riferimento alle seguenti circostanze:

– la SA è tenuta a valutare in concreto le reali esigenze sottese al ricorso all’istituto di cui all’art. 175 del Codice, ivi inclusa la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati;

– la SA è chiamata ad accertare l’impraticabilità del cambiamento del concessionario per motivi economici o tecnici “quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito della concessione iniziale”;

– la SA è chiamata altresì a valutare se tale cambiamento comporti per la stessa un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi.

– la SA è chiamata a valutare se la modifica del rapporto concessorio si configuri come “sostanziale”.

Insomma, le modifiche per interventi “supplementari”, devono soggiacere ad una rigorosa istruttoria. Perchè è necessario che la Stazione appaltante accerti e motivi i presupposti che legittimano l’applicazione della fattispecie dell’articolo 106 comma 1 lettera b)!