20/01/2020 - Decadenza dell'aggiudicazione della gara di appalto: la giurisdizione è del giudice ordinario

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il TAR della Puglia con la sentenza n. 6, del 3 gennaio 2020, ha ribadito, secondo un consolidato orientamento, la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia avente ad oggetto il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione di un pubblico appalto (per inadempimento contestato in sede di anticipata esecuzione del contratto).

Una SRL ha impugnato davanti al TAR il provvedimento con il quale l'ente locale aveva revocato l'aggiudicazione alla società ricorrente.

La vicenda in esame traeva origine dall'aggiudicazione definitiva, intervenuta in favore della ricorrente, della procedura aperta indetta dal Comune per la realizzazione del "Sistema di videosorveglianza urbana", da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

In ragione dei "non pochi eventi di natura vandalica, che hanno caratterizzato il territorio del Comune appaltante, il RUP disponeva che la Direzione lavori procedesse alla consegna del cantiere sotto riserva nelle more della stipulazione del contratto, al fine di rendere sicure nell'immediato talune aree e di garantire l'ordine pubblico".

In pari data il Direttore dei lavori convocava dunque la ricorrente presso il Comune per il giorno 23.01.2019 per " la consegna dei lavori sotto riserva di legge, ai sensi dell'art. 5 comma 2, D.M. n. 49/2018", ed in detta data, conseguentemente il Direttore dei lavori provvedeva alla " consegna parziale" e "sotto riserva di legge" del cantiere, "nelle more della acquisizione di tutte le autorizzazioni da parte degli uffici competenti alla installazione delle apparecchiature ubicate presso strutture private".

A seguito di detta consegna, la società ricorrente riscontrava tuttavia l'esistenza in loco di svariati "imprevisti [...] che precludono l'avanzamento dei lavori" e di tanto, procedeva quindi alla segnalazione al Direttore dei lavori, con email nonché con p.e.c., dichiarando di essere in attesa delle necessarie direttive.

Il Direttore dei lavori ne informava il RUP, con conseguente richiesta "dell'utilizzo delle somme per i lavori in economia ed imprevisti già presenti nel quadro economico rispettivamente ai punti B7) e B2), al fine di poter far fronte alle problematiche sopra riscontrate".

Il Comune trasmetteva dunque alla ricorrente una "richiesta documentazione e spese contrattuali", non tenendo conto - secondo quanto dedotto da parte ricorrente - della detta richiesta urgente del Direttore dei lavori.

In riscontro a quanto sopra, la SRL ricorrente rispondeva evidenziando di aver predisposto tutta la documentazione necessaria e di essere in attesa della comunicazione circa la data per la stipula, comunicazione, quest'ultima, rimasta, in tesi, ugualmente priva di riscontro da parte della Amministrazione convenuta; di conseguenza, a distanza di quasi quattro mesi dal provvedimento di aggiudicazione, la Stazione Appaltante non procedeva alla stipula del contratto.

Sintetizzando la corrispondenza tra società ricorrente e Comune, quest'ultimo con determinazione dirigenziale dell'aprile 2019 revocava l'aggiudicazione dell'appalto alla SRL "per gravi inadempimenti" e contestualmente aggiudicava l'appalto in favore dell'impresa seconda classificata in gara.

La società avverso il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione da parte del Comune ricorreva al TAR con la seguente motivazione : "violazione e falsa applicazione dell'art. 21-quinquies, L. n. 241/1990 e dei principi in materia di autotutela. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza e perplessità della motivazione, erronea presupposizione, con contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta. Sviamento".

Sosteneva in particolare la società ricorrente, in primo luogo, la illegittimità delle condizioni di esercizio della potestà di autotutela in questione, per come asseritamente poste in essere dalla controparte, in quanto, in virtù del consolidamento, in capo all'impresa aggiudicataria, di una posizione particolarmente qualificata, si imponeva all'Amministrazione, nell'esercizio del potere di revoca, l'onere di una ponderazione particolarmente rigorosa di tutti gli interessi coinvolti.

Ciò comportava, in capo all'Amministrazione l'onere, nella motivazione del provvedimento, di dare adeguata, analitica e rigorosa dimostrazione della sussistenza di particolari presupposti, quali la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico particolarmente consistenti.

Seguiva l'opposizione alla revoca dell'aggiudicazione a causa del suo presunto inadempimento, sottolineando l'assenza di responsabilità rispetto alla mancata prosecuzione dei lavori in ragione degli "imprevisti" menzionati e sulla base della diligenza con cui aveva provveduto alla comunicazione degli stessi alla Stazione Appaltante.

Sottolineava, a riguardo, che profili di criticità imprevisti ed imprevedibili, in fase di inizio effettivo dei lavori, non potevano essere esclusi dalla circostanza per cui l'impresa esecutrice avesse sottoscritto l'attestazione di sopralluogo e il verbale di consegna parziale con cui l'impresa esprimeva al più un giudizio complessivo di eseguibilità dei lavori posti a base di gara e di accettazione del cantiere.

L'impresa ricorrente sosteneva altresì, che, in ossequio ai principi generali del nostro ordinamento giuridico, l'inadempimento, per poter essere sanzionabile, oltre a dover essere imputabile al soggetto inadempiente deve essere connotato dal carattere della gravità.

Il TAR dopo aver esaminato il ricorso in relazione al caso di specie dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, in favore del Giudice Ordinario.

In tal senso, i giudici amministrativi richiamano la fondamentale Sentenza n. 24411/2018, delle Sezioni unite, che nel riaffermare la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia avente ad oggetto il provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione di un pubblico appalto (per inadempimento contestato in sede di anticipata esecuzione del contratto), ha operato una generale ricognizione dei criteri di riparto di giurisdizione nella materia degli appalti pubblici, giungendo alla conclusione che la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo arriva fino all'atto di aggiudicazione definitiva, non potendo estendersi al segmento procedimentale successivo (che precede la stipula del contratto) se non nel caso in cui sussistano posizione di interesse legittimo eventualmente lese, ossia in base al criterio generale di riparto della giurisdizione secondo la consistenza della posizione giuridico soggettiva fatta valere per come azionata dal punto di vista della causa petendi.

Nel caso di specie, il TAR non ritiene in alcun modo di doversi discostare da tale nitida e lineare pronuncia della Sezione Unite, evidenziando in particolare come in forza della natura oggettivamente privatistica delle vicende negoziali fatte oggetto di contestazione nel presente giudizio, la giurisdizione sulle medesime debba essere riferita esclusivamente al Giudice Ordinario.