09/01/2020 - Il controinteressato nell'ACCESSO AGLI ATTI nel procedimento e nel processo
tratto da omniavis.it
Il controinteressato nell'ACCESSO AGLI ATTI nel procedimento e nel processo
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 2 gennaio 2020 n. 30
DIRITTO
1. In via pregiudiziale, attenendo alla corretta instaurazione del contraddittorio processuale -presupposto di validità del giudizio, necessario per poter esaminare il merito della controversia – occorre pronunciare sul capo di sentenza con cui il Tar, escludendo che il XXXX rivestisse la qualità di contoininteressato, ha (implicitamente) ritenuto ammissibile il ricorso di prime cure: trattasi di statuizione censurata sia dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca con il primo motivo di appello, sia dal XXXX con il primo motivo di opposizione di terzo, valevole altresì come atto di intervento ex art. 109, comma 2, c.p.a.
In subiecta materia, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), del codice del processo amministrativo, il Collegio intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 4 ottobre 2019, n. 6719), in forza del quale:
– la nozione di controinteressato all’accesso è data dall’art. 22, comma 1, lett. c) l. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale sono ‘controinteressati’ ‘tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza’; il che avviene quando vi sia un soggetto titolare di un diritto alla riservatezza dei dati racchiusi nel documento;
– l’Amministrazione deve valutare l’esistenza di controinteressati ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, per il quale, “fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”;
– se, nel procedimento avviato dall’istanza di accesso ai documenti, l’Amministrazione individua un controinteressato, a quel soggetto dovrà essere notificato l’eventuale ricorso proposto dall’istante avverso il rifiuto all’accesso adottato dall’amministrazione (ovvero avverso il silenzio); per converso, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia in sede procedimentale individuato alcun controinteressato, l’istante non sarà onerato a notificare il ricorso, a pena di sua inammissibilità, ad alcun controinteressato;
– qualora l’amministrazione, in sede procedimentale, non ravvisi posizioni di controinteresse rispetto alla domanda di accesso e, dunque, l’istante non sia tenuto a notificare il ricorso ad altri oltre all’Amministrazione, il giudice adito deve valutare comunque, anche d’ufficio, l’esistenza di controinteressati e imporre la notifica del ricorso di primo grado ai fini dell’integrazione del contraddittorio;
– dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 emerge che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione, in sede procedimentale, non abbia consentito la partecipazione di altri soggetti suscettibili di essere pregiudicati dall’accoglimento dell’istanza di accesso, che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – il giudice adito è tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, al fine di integrare il relativo contraddittorio processuale.
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, preliminarmente, occorre verificare se nella specie sia corretta la decisione del Tar di non ritenere il XXXX parte controinteressata nel presente giudizio; in caso di riscontrata erroneità della relativa statuizione, sarà necessario verificare se l’omessa evocazione in primo grado del XXXX abbia comportato l’inammissibilità del ricorso, come dedotto dal Miur e dal XXXX, ovvero abbia determinato la violazione del contraddittorio processuale, fattispecie rilevante ai fini della rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
2. Con riferimento al primo profilo di indagine, il Collegio ritiene che il XXXX sia da considerare parte controinteressata in relazione al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in prime cure.
In via generalizzata, la parte controinteressata viene individuata nel soggetto, individuato o facilmente individuabile sulla base del provvedimento impugnato, titolare di un interesse eguale e contrario a quello azionato dal ricorrente principale – e, quindi, di un interesse al mantenimento della situazione esistente, messa in forse dal ricorso, fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa – suscettibile di essere pregiudicato dall’eventuale emissione di una sentenza di accoglimento del ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3911).
Come osservato, con riferimento alla materia dell’accesso ai documenti amministrativi deve, in particolare, ritenersi ‘controinteressato’ colui che vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dall’ostensione del documento richiesto.
Trattasi di nozione ricavabile:
– dall’art. 22, comma 1, lett. c) l. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui i controinteressati devono individuarsi in tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
– dall’art. 5 bis D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 che, in materia di accesso civico, prevede tra gli interessi qualificati, in funzione ostativa all’accesso, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché gli interessi economici e commerciali del singolo, suscettibili di essere pregiudicati dall’ostensione del documento oggetto di accesso;
– dall’art. 53, comma 5, lett. a), D. Lgs. n. 50/16 che, in materia di appalti pubblici, accorda tutela alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
A prescindere dai rapporti intercorrenti fra le esigenze di trasparenza amministrativa e di tutela giuridica degli istanti, sottese all’istanza di accesso, e le esigenze di tutela della riservatezza, poste a garanzia della posizione del controinteressato – variamente ricostruibili a seconda del regime giuridico di accesso concretamente rilevante (nella specie, la parte appellata ha comunque fatto riferimento, in primo grado, sia all’accesso documentale ex art. 22 e ss. L. n. 241/90, sia all’accesso civico ex art. 5 D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33) – in ogni caso, deve riconoscersi una posizione di controinteresse in capo a colui che, in quanto titolare di dati personali ovvero di segreti commerciali o tecnici suscettibili di essere disvelati dall’ostensione del documento richiesto, dall’accoglimento dell’istanza di accesso subirebbe un pregiudizio nella propria sfera giuridica, sub specie di diritto alla riservatezza di dati racchiusi nel relativo documento.
Trattasi, pertanto, di posizione qualificata e differenziata, in quanto, da un lato, presa in considerazione dal legislatore nel regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi, dall’altro, imputabile ad un soggetto direttamente inciso dall’azione amministrativa, titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva (diritto alla riservatezza) correlata allo specifico documento oggetto di accesso.
Alla stregua di tali premesse esegetiche, il Collegio ritiene di riconoscere in capo a XXXX – Consorzio Universitario una posizione di controinteresse all’ostensione di quanto richiesto dall’odierna parte appellata.
In particolare, nel caso in esame risulta che:
– la parte ricorrente in primo grado ha agito in giudizio per ottenere l’accesso al “codice sorgente” ovvero all’ “algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svoltasi in data 18 ottobre 2018” (cfr. conclusioni ricorso in primo grado);
– l’algoritmo oggetto di accesso risulta di titolarità del Consorzio intimato in grado di appello, tenuto conto che, da un lato, la riconducibilità a XXXX del software utilizzato in occasione della prova scritta del 18.10.2018 è affermata nella stessa perizia sub doc. 5.4 prodotta dall’appellata, in cui si fa riferimento ad un “applicativo realizzato dal Consorzio XXXX”, dall’altro, l’affermazione del XXXX di essere il titolare del software (il cui algoritmo è oggetto dell’istanza di accesso per cui si controverte nella presente sede – “il Consorzio ha elaborato e sviluppato il software utilizzato per lo svolgimento del concorso suddetto (e, quindi, il codice sorgente su cui è basato siffatto programma informatico, oggi posto ad oggetto della richiesta di accesso agli atti di cui è causa), e ne è il titolare” – pag. 8 memoria del 19.11.2019) è rimasta non contestata agli effetti istruttori ex art. 64, comma 2, c.p.a.
Ne deriva che l’istanza di accesso per cui è controversia ha ad oggetto un algoritmo di cui è titolare il XXXX, ovverossia, come già precisato dalla Sezione (sentenza n. 2270/19), una “sequenza ordinata di operazioni di calcolo” attraverso cui opera il programma: si è, quindi, in presenza di una regola tecnica, frutto dell’attività creativa del programmatore, non nota e comunque non facilmente accessibile agli esperti ed agli operatori del settore, protetta dal suo titolare e suscettibile di valutazione economica.
Dalla documentazione acquisita al giudizio emerge, infatti, da un lato, che la parte appellata ha manifestato la persistenza dell’interesse all’accesso anche (sulla base di e) all’esito di tre perizie tecniche allegate alla memoria difensiva depositata nel presente grado di appello, a dimostrazione di come detto algoritmo, protetto in punto di riservatezza dal suo titolare, non sia allo stato noto non solo alla parte appellata, ma anche agli esperti ed agli operatori del settore consultati dai ricorrenti in primo grado; dall’altro, che l’algoritmo de quo è stato ideato dal XXXX ed utilizzato dal Miur nello svolgimento della procedura concorsuale, avendo costituito, quindi, oggetto di commercio giuridico, significativo della rilevanza economica del prodotto realizzato dall’odierno interveniente.
Pertanto, a prescindere dal merito della controversia -e, quindi, dalla possibilità sia di qualificare l’algoritmo quale documento amministrativo suscettibile di accesso, sia di accordare prevalenza alle esigenze di trasparenza amministrativa rispetto a quelle di riservatezza della parte controinteressata-, emerge, in via pregiudiziale, la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione.
Alla luce di tali considerazioni, il Tar avrebbe dovuto ritenere il XXXX controinteressato rispetto al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in primo grado, essendosi in presenza di un soggetto che, avendo elaborato e sviluppato il software utilizzato per la prova pratica del 18.10.2018 e, quindi, l’algoritmo di calcolo oggetto di accesso, avrebbe potuto essere pregiudicato dall’accoglimento del ricorso in primo grado, in conseguenza dell’ostensione di segreti tecnici, suscettibili di valutazione economica, frutto della propria attività creativa.
Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi in ragione della natura giuridica del XXXX o delle modalità di gestione della prova scritta cui si riferisce l’algoritmo di calcolo oggetto di giudizio; elementi pure valorizzati dalla parte appellata per escludere la possibilità di qualificare il XXXX parte controinteressata.
Come esposto nella parte narrativa della presente sentenza, a giudizio dell’appellata, il XXXX non sarebbe qualificabile come controinteressato all’accesso documentale, sia perché nella specie la prova concorsuale cui si riferisce il codice sorgente oggetto di accesso risultava gestita direttamente dal Miur, senza, peraltro, che l’affidamento della relativa prova rientrasse tra i servizi strumentali; sia perché il Miur eserciterebbe comunque sul XXXX un controllo analogo (congiuntamente ad altre Amministrazioni consorziate) a quello svolto sui propri servizi; con la conseguente necessità di ritenere che il controllo effettivo sui codici fosse nella specie svolto dal Ministero e che l’attività del XXXX fosse priva di qualsiasi rilevanza esterna, facendosi questione di un soggetto assimilabile ad un organo o ufficio ministeriale privo di sostanziale autonomia decisionale.
Le argomentazioni svolte dall’appellata a sostegno della sentenza di primo grado non risultano fondate.
Difatti, quanto alle modalità di gestione della prova concorsuale, esse sono irrilevanti ai fini dell’individuazione di posizioni di controinteresse: la presenza di parti controinteressate deve valutarsi in ragione di quanto forma oggetto dell’istanza di accesso, mentre l’afferenza o meno del documento richiesto ad attività direttamente gestita dall’Amministrazione costituisce un profilo da esaminare per verificare se si sia in presenza di un documento amministrativo accessibile (arg. ex art. 22, comma 2, lett. d), L. n. 241/90).
Pertanto, la circostanza per cui nella specie il Ministero appellante abbia direttamente gestito la prova scritta a svolgimento “computerizzato” – attraverso l’uso di un programma, avente come codice sorgente l’algoritmo rilevante nel presente giudizio – non influisce sulla necessità di ricercare sulla base del documento oggetto di accesso la sussistenza di eventuali parti controinteressate, ben potendo sussistere controinteressati anche qualora il documento sia impiegato nell’ambito di attività direttamente gestite dall’Amministrazione.
Si conferma, dunque, che, in base a quanto forma oggetto di accesso, il XXXX risulta qualificabile come parte controinteressata all’ostensione, essendo titolare dell’algoritmo richiesto dalla parte appellata.
Parimenti, la natura giuridica del XXXX – ritenuto dall’appellata un soggetto giuridico assimilabile ad un organo od ufficio del Miur, in ragione di un controllo svolto dal Ministero appellante analogo a quello esercitato sui propri servizi – non risulta rilevante al fine di escludere l’autonomia soggettiva del XXXX e, quindi, la possibilità di configurare un soggetto, distinto dall’Amministrazione resistente, controinteressato all’accesso, come tale legittimato a resistere in sede giurisdizionale.
L’eventuale sussistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nella specie neanche dimostrata dalla parte appellata, se assume rilevanza (unitamente agli ulteriori presupposti dell’in house providing) al fine di legittimare l’affidamento diretto di contratti pubblici senza l’osservanza delle regole proprie dell’evidenza pubblica (art. 5 D. Lgs. n. 50/16 e art. 16 D. Lgs. n. 175/16), non impedisce, tuttavia, di configurare il soggetto controllato come un autonomo soggetto di diritto, titolare di una propria capacità di agire (sul piano sostanziale) e di stare in giudizio (sul piano processuale) e, quindi, di un patrimonio distinto da quello ascrivibile all’ente controllante, composto di situazioni soggettive e rapporti giuridici direttamente riferibili al controllato, da questi tutelabile sul piano sostanziale e processuale.
Pertanto, pure nell’ipotesi in cui fosse configurabile un controllo del Miur sul XXXX analogo a quello esercitato sui servizi ministeriali – deduzione, si ripete, non dimostrata in atti – in ogni caso non si sarebbe in presenza di circostanza ostativa alla configurazione del XXXX come autonomo soggetto di diritto (in specie, consorzio interuniversitario con personalità giuridica ex d.P.R. n. 1106/1969), titolare di un proprio patrimonio, comprensivo del diritto alla riservatezza sui segreti commerciali e tecnici frutto della propria attività creativa, tutelabile in nome e per conto proprio, in sede sostanziale e processuale.
Si conferma, dunque, che il XXXX, in quanto titolare dell’algoritmo oggetto dell’istanza di accesso, si configura come parte controinteressata all’ostensione, potendo subire dall’esibizione del documento richiesto una compromissione del diritto alla riservatezza sui prodotti segreti frutto della propria attività creativa.
3. L’errore in cui è incorso il Tar nel negare la qualificazione del XXXX come parte controinteressata non conduce, tuttavia, come richiesto dal Miur e dal XXXX, alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso in primo grado.
Come osservato supra, alla stregua di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione non abbia consentito, in sede procedimentale, la partecipazione di altri soggetti che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall’accoglimento della istanza di accesso e che avrebbero conseguentemente acquisito la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: il giudice adito è, dunque, in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, ai fini dell’integrazione del contraddittorio processuale.
In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 184/2006, “Fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2.”.
Nel caso di specie non risulta che l’Amministrazione, richiesta dell’accesso all’algoritmo per cui è controversia, abbia individuato un soggetto, controinteressato sul piano sostanziale, inviandogli apposita comunicazione al fine di consentire la formulazione di una motivata opposizione ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.
In particolare, dagli atti acquisiti al giudizio risulta che:
– con nota del 22.2.2019, n. 7500 (all. 3 appello– all. 3 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019) l’Amministrazione ha chiesto alla parte istante l’invio della documentazione comprovante la legittimazione ad accedere alla documentazione richiesta (copia dei documenti di riconoscimento degli istanti e dei mandati conferiti al difensore);
– con nota del 25.2.2019 il XXXX ha dichiarato “che il codice sorgente dell’applicativo che è stato utilizzato per la somministrazione delle prove del 13 dicembre e del 18 ottobre è il medesimo, compilato in data 19 ottobre 2018. Le uniche differenze fra i due applicativi risiedono nelle domande contenute e nella impostazione della password, poiché i due applicativi dovevano avere domande e password differenti” (all. 4 appello– all. 4 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019);
– con nota del 4.3.2019, n. 8729 (all. 2 appello– all. 2 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019) l’Amministrazione ha riscontrato l’istanza di accesso presentata dall’odierna parte appellata, trasmettendo, per quanto più interessa ai fini del presente giudizio, “la nota del 25.2.2019 acquisita al prot. 7815 del 26.2.2019 con cui il XXXX ha dichiarato che in entrambe le sessioni è stato utilizzato lo stesso codice sorgente”;
– con nota del 20.3.2019, n. 10837 il Miur ha ribadito le proprie determinazioni recate nella nota del 4.3.2019, n. 8279 (all. 1 appello – all. 1 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019).
Emerge, dunque, che l’unico documento utilmente valutabile al fine di verificare se l’Amministrazione, sul piano sostanziale, abbia individuato soggetti controinteressati, da notiziare ai fini della partecipazione al procedimento amministrativo, sia la nota XXXX del 25.2.2019, richiamata nello stesso provvedimento ministeriale impugnato (4.3.2019, n. 8279).
Da tale nota, tuttavia, non si evince che il XXXX sia stato notiziato della pendenza del procedimento quale soggetto controinteressato, bensì soltanto che il Miur abbia acquisito dal XXXX un elemento istruttorio, utile per riscontrare l’istanza di accesso, circa l’utilizzo del medesimo codice sorgente in entrambe le sessioni concorsuali del 18.10.2018 e del 13.12.2018.
Tanto risulta con evidenza dalla stessa nota di riscontro del XXXX, avente un oggetto limitato a fornire il chiarimento richiesto, senza alcuna presa di posizione in ordine all’ammissibilità e alla fondatezza dell’istanza di accesso, costituente il contenuto tipico dell’opposizione del controinteressato ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.
Pertanto, non risultando documentata la fase procedimentale prevista dall’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 e, quindi, l’individuazione ad opera dell’Amministrazione procedente, sul piano sostanziale, di parti controinteressate destinatarie della comunicazione di cui all’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06, non poteva configurarsi in capo alla parte ricorrente un onere, a pena di inammissibilità del ricorso, di notificare il ricorso per l’accesso ad almeno un controinteressato, come pure imposto dall’art. 41 c.p.a. e dall’art. 116 c.p.a.
L’omessa notificazione del ricorso alla parte controinteressata, di conseguenza, non ha determinato l’inammissibilità del ricorso in primo grado, bensì ha integrato una violazione del contraddittorio processuale, non avendo consentito al XXXX – in ragione della sua mancata evocazione in giudizio – di esercitare il proprio diritto di difesa sin dal primo grado di giudizio.
In tale situazione, la qualificazione del XXXX quale controinteressato e, quindi, parte necessaria pretermessa in sede di notificazione del ricorso in primo grado, avrebbe richiesto l’integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti dello stesso XXXX.
Pertanto, il vizio denunciato dal Miur e dal XXXX con il primo motivo di impugnazione dei rispettivi atti (di appello e di opposizione di interzo, valevole altresì come intervento nel presente processo) configura il vizio di mancata integrazione del contraddittorio ex art. 105, comma 1, c.p.a., suscettibile di determinare l’annullamento della sentenza gravata e la rimessione della causa al primo giudice -con assorbimento delle altre censure, riguardanti il merito della vertenza- in maniera che il processo possa celebrarsi, fin dal primo grado di giudizio, nel contraddittorio (altresì) con il XXXX.
4. La natura di mero rito della presente pronuncia giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al primo giudice, Tar Lazio, Roma.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 2 gennaio 2020 n. 30
DIRITTO
1. In via pregiudiziale, attenendo alla corretta instaurazione del contraddittorio processuale -presupposto di validità del giudizio, necessario per poter esaminare il merito della controversia – occorre pronunciare sul capo di sentenza con cui il Tar, escludendo che il XXXX rivestisse la qualità di contoininteressato, ha (implicitamente) ritenuto ammissibile il ricorso di prime cure: trattasi di statuizione censurata sia dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca con il primo motivo di appello, sia dal XXXX con il primo motivo di opposizione di terzo, valevole altresì come atto di intervento ex art. 109, comma 2, c.p.a.
In subiecta materia, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), del codice del processo amministrativo, il Collegio intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 4 ottobre 2019, n. 6719), in forza del quale:
– la nozione di controinteressato all’accesso è data dall’art. 22, comma 1, lett. c) l. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale sono ‘controinteressati’ ‘tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza’; il che avviene quando vi sia un soggetto titolare di un diritto alla riservatezza dei dati racchiusi nel documento;
– l’Amministrazione deve valutare l’esistenza di controinteressati ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, per il quale, “fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”;
– se, nel procedimento avviato dall’istanza di accesso ai documenti, l’Amministrazione individua un controinteressato, a quel soggetto dovrà essere notificato l’eventuale ricorso proposto dall’istante avverso il rifiuto all’accesso adottato dall’amministrazione (ovvero avverso il silenzio); per converso, nel caso in cui l’Amministrazione non abbia in sede procedimentale individuato alcun controinteressato, l’istante non sarà onerato a notificare il ricorso, a pena di sua inammissibilità, ad alcun controinteressato;
– qualora l’amministrazione, in sede procedimentale, non ravvisi posizioni di controinteresse rispetto alla domanda di accesso e, dunque, l’istante non sia tenuto a notificare il ricorso ad altri oltre all’Amministrazione, il giudice adito deve valutare comunque, anche d’ufficio, l’esistenza di controinteressati e imporre la notifica del ricorso di primo grado ai fini dell’integrazione del contraddittorio;
– dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 emerge che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione, in sede procedimentale, non abbia consentito la partecipazione di altri soggetti suscettibili di essere pregiudicati dall’accoglimento dell’istanza di accesso, che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – il giudice adito è tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, al fine di integrare il relativo contraddittorio processuale.
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, preliminarmente, occorre verificare se nella specie sia corretta la decisione del Tar di non ritenere il XXXX parte controinteressata nel presente giudizio; in caso di riscontrata erroneità della relativa statuizione, sarà necessario verificare se l’omessa evocazione in primo grado del XXXX abbia comportato l’inammissibilità del ricorso, come dedotto dal Miur e dal XXXX, ovvero abbia determinato la violazione del contraddittorio processuale, fattispecie rilevante ai fini della rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
2. Con riferimento al primo profilo di indagine, il Collegio ritiene che il XXXX sia da considerare parte controinteressata in relazione al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in prime cure.
In via generalizzata, la parte controinteressata viene individuata nel soggetto, individuato o facilmente individuabile sulla base del provvedimento impugnato, titolare di un interesse eguale e contrario a quello azionato dal ricorrente principale – e, quindi, di un interesse al mantenimento della situazione esistente, messa in forse dal ricorso, fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa – suscettibile di essere pregiudicato dall’eventuale emissione di una sentenza di accoglimento del ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3911).
Come osservato, con riferimento alla materia dell’accesso ai documenti amministrativi deve, in particolare, ritenersi ‘controinteressato’ colui che vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dall’ostensione del documento richiesto.
Trattasi di nozione ricavabile:
– dall’art. 22, comma 1, lett. c) l. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui i controinteressati devono individuarsi in tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
– dall’art. 5 bis D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 che, in materia di accesso civico, prevede tra gli interessi qualificati, in funzione ostativa all’accesso, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché gli interessi economici e commerciali del singolo, suscettibili di essere pregiudicati dall’ostensione del documento oggetto di accesso;
– dall’art. 53, comma 5, lett. a), D. Lgs. n. 50/16 che, in materia di appalti pubblici, accorda tutela alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
A prescindere dai rapporti intercorrenti fra le esigenze di trasparenza amministrativa e di tutela giuridica degli istanti, sottese all’istanza di accesso, e le esigenze di tutela della riservatezza, poste a garanzia della posizione del controinteressato – variamente ricostruibili a seconda del regime giuridico di accesso concretamente rilevante (nella specie, la parte appellata ha comunque fatto riferimento, in primo grado, sia all’accesso documentale ex art. 22 e ss. L. n. 241/90, sia all’accesso civico ex art. 5 D. Lgs. 14 marzo 2013, n. 33) – in ogni caso, deve riconoscersi una posizione di controinteresse in capo a colui che, in quanto titolare di dati personali ovvero di segreti commerciali o tecnici suscettibili di essere disvelati dall’ostensione del documento richiesto, dall’accoglimento dell’istanza di accesso subirebbe un pregiudizio nella propria sfera giuridica, sub specie di diritto alla riservatezza di dati racchiusi nel relativo documento.
Trattasi, pertanto, di posizione qualificata e differenziata, in quanto, da un lato, presa in considerazione dal legislatore nel regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi, dall’altro, imputabile ad un soggetto direttamente inciso dall’azione amministrativa, titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva (diritto alla riservatezza) correlata allo specifico documento oggetto di accesso.
Alla stregua di tali premesse esegetiche, il Collegio ritiene di riconoscere in capo a XXXX – Consorzio Universitario una posizione di controinteresse all’ostensione di quanto richiesto dall’odierna parte appellata.
In particolare, nel caso in esame risulta che:
– la parte ricorrente in primo grado ha agito in giudizio per ottenere l’accesso al “codice sorgente” ovvero all’ “algoritmo di calcolo del software che ha gestito le prove scritte del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici e del programma utilizzato in occasione della prova svoltasi in data 18 ottobre 2018” (cfr. conclusioni ricorso in primo grado);
– l’algoritmo oggetto di accesso risulta di titolarità del Consorzio intimato in grado di appello, tenuto conto che, da un lato, la riconducibilità a XXXX del software utilizzato in occasione della prova scritta del 18.10.2018 è affermata nella stessa perizia sub doc. 5.4 prodotta dall’appellata, in cui si fa riferimento ad un “applicativo realizzato dal Consorzio XXXX”, dall’altro, l’affermazione del XXXX di essere il titolare del software (il cui algoritmo è oggetto dell’istanza di accesso per cui si controverte nella presente sede – “il Consorzio ha elaborato e sviluppato il software utilizzato per lo svolgimento del concorso suddetto (e, quindi, il codice sorgente su cui è basato siffatto programma informatico, oggi posto ad oggetto della richiesta di accesso agli atti di cui è causa), e ne è il titolare” – pag. 8 memoria del 19.11.2019) è rimasta non contestata agli effetti istruttori ex art. 64, comma 2, c.p.a.
Ne deriva che l’istanza di accesso per cui è controversia ha ad oggetto un algoritmo di cui è titolare il XXXX, ovverossia, come già precisato dalla Sezione (sentenza n. 2270/19), una “sequenza ordinata di operazioni di calcolo” attraverso cui opera il programma: si è, quindi, in presenza di una regola tecnica, frutto dell’attività creativa del programmatore, non nota e comunque non facilmente accessibile agli esperti ed agli operatori del settore, protetta dal suo titolare e suscettibile di valutazione economica.
Dalla documentazione acquisita al giudizio emerge, infatti, da un lato, che la parte appellata ha manifestato la persistenza dell’interesse all’accesso anche (sulla base di e) all’esito di tre perizie tecniche allegate alla memoria difensiva depositata nel presente grado di appello, a dimostrazione di come detto algoritmo, protetto in punto di riservatezza dal suo titolare, non sia allo stato noto non solo alla parte appellata, ma anche agli esperti ed agli operatori del settore consultati dai ricorrenti in primo grado; dall’altro, che l’algoritmo de quo è stato ideato dal XXXX ed utilizzato dal Miur nello svolgimento della procedura concorsuale, avendo costituito, quindi, oggetto di commercio giuridico, significativo della rilevanza economica del prodotto realizzato dall’odierno interveniente.
Pertanto, a prescindere dal merito della controversia -e, quindi, dalla possibilità sia di qualificare l’algoritmo quale documento amministrativo suscettibile di accesso, sia di accordare prevalenza alle esigenze di trasparenza amministrativa rispetto a quelle di riservatezza della parte controinteressata-, emerge, in via pregiudiziale, la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione.
Alla luce di tali considerazioni, il Tar avrebbe dovuto ritenere il XXXX controinteressato rispetto al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in primo grado, essendosi in presenza di un soggetto che, avendo elaborato e sviluppato il software utilizzato per la prova pratica del 18.10.2018 e, quindi, l’algoritmo di calcolo oggetto di accesso, avrebbe potuto essere pregiudicato dall’accoglimento del ricorso in primo grado, in conseguenza dell’ostensione di segreti tecnici, suscettibili di valutazione economica, frutto della propria attività creativa.
Né a diversa conclusione potrebbe pervenirsi in ragione della natura giuridica del XXXX o delle modalità di gestione della prova scritta cui si riferisce l’algoritmo di calcolo oggetto di giudizio; elementi pure valorizzati dalla parte appellata per escludere la possibilità di qualificare il XXXX parte controinteressata.
Come esposto nella parte narrativa della presente sentenza, a giudizio dell’appellata, il XXXX non sarebbe qualificabile come controinteressato all’accesso documentale, sia perché nella specie la prova concorsuale cui si riferisce il codice sorgente oggetto di accesso risultava gestita direttamente dal Miur, senza, peraltro, che l’affidamento della relativa prova rientrasse tra i servizi strumentali; sia perché il Miur eserciterebbe comunque sul XXXX un controllo analogo (congiuntamente ad altre Amministrazioni consorziate) a quello svolto sui propri servizi; con la conseguente necessità di ritenere che il controllo effettivo sui codici fosse nella specie svolto dal Ministero e che l’attività del XXXX fosse priva di qualsiasi rilevanza esterna, facendosi questione di un soggetto assimilabile ad un organo o ufficio ministeriale privo di sostanziale autonomia decisionale.
Le argomentazioni svolte dall’appellata a sostegno della sentenza di primo grado non risultano fondate.
Difatti, quanto alle modalità di gestione della prova concorsuale, esse sono irrilevanti ai fini dell’individuazione di posizioni di controinteresse: la presenza di parti controinteressate deve valutarsi in ragione di quanto forma oggetto dell’istanza di accesso, mentre l’afferenza o meno del documento richiesto ad attività direttamente gestita dall’Amministrazione costituisce un profilo da esaminare per verificare se si sia in presenza di un documento amministrativo accessibile (arg. ex art. 22, comma 2, lett. d), L. n. 241/90).
Pertanto, la circostanza per cui nella specie il Ministero appellante abbia direttamente gestito la prova scritta a svolgimento “computerizzato” – attraverso l’uso di un programma, avente come codice sorgente l’algoritmo rilevante nel presente giudizio – non influisce sulla necessità di ricercare sulla base del documento oggetto di accesso la sussistenza di eventuali parti controinteressate, ben potendo sussistere controinteressati anche qualora il documento sia impiegato nell’ambito di attività direttamente gestite dall’Amministrazione.
Si conferma, dunque, che, in base a quanto forma oggetto di accesso, il XXXX risulta qualificabile come parte controinteressata all’ostensione, essendo titolare dell’algoritmo richiesto dalla parte appellata.
Parimenti, la natura giuridica del XXXX – ritenuto dall’appellata un soggetto giuridico assimilabile ad un organo od ufficio del Miur, in ragione di un controllo svolto dal Ministero appellante analogo a quello esercitato sui propri servizi – non risulta rilevante al fine di escludere l’autonomia soggettiva del XXXX e, quindi, la possibilità di configurare un soggetto, distinto dall’Amministrazione resistente, controinteressato all’accesso, come tale legittimato a resistere in sede giurisdizionale.
L’eventuale sussistenza di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nella specie neanche dimostrata dalla parte appellata, se assume rilevanza (unitamente agli ulteriori presupposti dell’in house providing) al fine di legittimare l’affidamento diretto di contratti pubblici senza l’osservanza delle regole proprie dell’evidenza pubblica (art. 5 D. Lgs. n. 50/16 e art. 16 D. Lgs. n. 175/16), non impedisce, tuttavia, di configurare il soggetto controllato come un autonomo soggetto di diritto, titolare di una propria capacità di agire (sul piano sostanziale) e di stare in giudizio (sul piano processuale) e, quindi, di un patrimonio distinto da quello ascrivibile all’ente controllante, composto di situazioni soggettive e rapporti giuridici direttamente riferibili al controllato, da questi tutelabile sul piano sostanziale e processuale.
Pertanto, pure nell’ipotesi in cui fosse configurabile un controllo del Miur sul XXXX analogo a quello esercitato sui servizi ministeriali – deduzione, si ripete, non dimostrata in atti – in ogni caso non si sarebbe in presenza di circostanza ostativa alla configurazione del XXXX come autonomo soggetto di diritto (in specie, consorzio interuniversitario con personalità giuridica ex d.P.R. n. 1106/1969), titolare di un proprio patrimonio, comprensivo del diritto alla riservatezza sui segreti commerciali e tecnici frutto della propria attività creativa, tutelabile in nome e per conto proprio, in sede sostanziale e processuale.
Si conferma, dunque, che il XXXX, in quanto titolare dell’algoritmo oggetto dell’istanza di accesso, si configura come parte controinteressata all’ostensione, potendo subire dall’esibizione del documento richiesto una compromissione del diritto alla riservatezza sui prodotti segreti frutto della propria attività creativa.
3. L’errore in cui è incorso il Tar nel negare la qualificazione del XXXX come parte controinteressata non conduce, tuttavia, come richiesto dal Miur e dal XXXX, alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso in primo grado.
Come osservato supra, alla stregua di quanto previsto dall’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione non abbia consentito, in sede procedimentale, la partecipazione di altri soggetti che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall’accoglimento della istanza di accesso e che avrebbero conseguentemente acquisito la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: il giudice adito è, dunque, in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, ai fini dell’integrazione del contraddittorio processuale.
In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 1, d.P.R. n. 184/2006, “Fermo quanto previsto dall’articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all’articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all’articolo 7, comma 2.”.
Nel caso di specie non risulta che l’Amministrazione, richiesta dell’accesso all’algoritmo per cui è controversia, abbia individuato un soggetto, controinteressato sul piano sostanziale, inviandogli apposita comunicazione al fine di consentire la formulazione di una motivata opposizione ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.
In particolare, dagli atti acquisiti al giudizio risulta che:
– con nota del 22.2.2019, n. 7500 (all. 3 appello– all. 3 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019) l’Amministrazione ha chiesto alla parte istante l’invio della documentazione comprovante la legittimazione ad accedere alla documentazione richiesta (copia dei documenti di riconoscimento degli istanti e dei mandati conferiti al difensore);
– con nota del 25.2.2019 il XXXX ha dichiarato “che il codice sorgente dell’applicativo che è stato utilizzato per la somministrazione delle prove del 13 dicembre e del 18 ottobre è il medesimo, compilato in data 19 ottobre 2018. Le uniche differenze fra i due applicativi risiedono nelle domande contenute e nella impostazione della password, poiché i due applicativi dovevano avere domande e password differenti” (all. 4 appello– all. 4 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019);
– con nota del 4.3.2019, n. 8729 (all. 2 appello– all. 2 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019) l’Amministrazione ha riscontrato l’istanza di accesso presentata dall’odierna parte appellata, trasmettendo, per quanto più interessa ai fini del presente giudizio, “la nota del 25.2.2019 acquisita al prot. 7815 del 26.2.2019 con cui il XXXX ha dichiarato che in entrambe le sessioni è stato utilizzato lo stesso codice sorgente”;
– con nota del 20.3.2019, n. 10837 il Miur ha ribadito le proprie determinazioni recate nella nota del 4.3.2019, n. 8279 (all. 1 appello – all. 1 deposito Miur di primo grado del 30.5.2019).
Emerge, dunque, che l’unico documento utilmente valutabile al fine di verificare se l’Amministrazione, sul piano sostanziale, abbia individuato soggetti controinteressati, da notiziare ai fini della partecipazione al procedimento amministrativo, sia la nota XXXX del 25.2.2019, richiamata nello stesso provvedimento ministeriale impugnato (4.3.2019, n. 8279).
Da tale nota, tuttavia, non si evince che il XXXX sia stato notiziato della pendenza del procedimento quale soggetto controinteressato, bensì soltanto che il Miur abbia acquisito dal XXXX un elemento istruttorio, utile per riscontrare l’istanza di accesso, circa l’utilizzo del medesimo codice sorgente in entrambe le sessioni concorsuali del 18.10.2018 e del 13.12.2018.
Tanto risulta con evidenza dalla stessa nota di riscontro del XXXX, avente un oggetto limitato a fornire il chiarimento richiesto, senza alcuna presa di posizione in ordine all’ammissibilità e alla fondatezza dell’istanza di accesso, costituente il contenuto tipico dell’opposizione del controinteressato ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06.
Pertanto, non risultando documentata la fase procedimentale prevista dall’art. 3 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 e, quindi, l’individuazione ad opera dell’Amministrazione procedente, sul piano sostanziale, di parti controinteressate destinatarie della comunicazione di cui all’art. 3, comma 2, d.P.R. n. 184/06, non poteva configurarsi in capo alla parte ricorrente un onere, a pena di inammissibilità del ricorso, di notificare il ricorso per l’accesso ad almeno un controinteressato, come pure imposto dall’art. 41 c.p.a. e dall’art. 116 c.p.a.
L’omessa notificazione del ricorso alla parte controinteressata, di conseguenza, non ha determinato l’inammissibilità del ricorso in primo grado, bensì ha integrato una violazione del contraddittorio processuale, non avendo consentito al XXXX – in ragione della sua mancata evocazione in giudizio – di esercitare il proprio diritto di difesa sin dal primo grado di giudizio.
In tale situazione, la qualificazione del XXXX quale controinteressato e, quindi, parte necessaria pretermessa in sede di notificazione del ricorso in primo grado, avrebbe richiesto l’integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti dello stesso XXXX.
Pertanto, il vizio denunciato dal Miur e dal XXXX con il primo motivo di impugnazione dei rispettivi atti (di appello e di opposizione di interzo, valevole altresì come intervento nel presente processo) configura il vizio di mancata integrazione del contraddittorio ex art. 105, comma 1, c.p.a., suscettibile di determinare l’annullamento della sentenza gravata e la rimessione della causa al primo giudice -con assorbimento delle altre censure, riguardanti il merito della vertenza- in maniera che il processo possa celebrarsi, fin dal primo grado di giudizio, nel contraddittorio (altresì) con il XXXX.
4. La natura di mero rito della presente pronuncia giustifica l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’appello indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al primo giudice, Tar Lazio, Roma.
