14/12/2020 - La Corte Costituzionale torna a mettere in discussione la primazia del Codice dei Contratti nei servizi sociali
Corte Costituzionale Sentenza 255/2020
La Corte Costituzionale, a meno di 6 mesi di distanza dalla celebre pronuncia 131/2020, torna a pronunciarsi sul nodo gordiano della capacità del Codice del Terzo Settore di derogare al principio di primazia della “concorrenza nel mercato”.
La vicenda prende la mosse dalla legge Finanziaria per il 2019 della Regione Sardegna. La predetta legge Regionale nr 48/2018 è stata impugnata dal Governo nella la parte in cui riconosce all’Azienda Regionale Areus le risorse per un finanziamento a copertura delle convenzioni con cooperative sociali e associazioni Onlus per il servizio di trasporto sanitario ed urgenza.
Il ricorso ha censurato, infatti, proprio il richiamo allo strumento della «convenzione» in riferimento a soggetti non in possesso della qualifica di associazioni di volontario, ciò in palese dispregio dell’art. 57 del Codice del Terzo settore, il quale consentirebbe l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, in via prioritaria, soltanto alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel registro unico nazionale del Terzo settore, parte di una rete associativa nazionale (art. 41, c.2 Cts).
Secondo l’Avvocatura dello Stato, la disciplina regionale della Sardegna, dettando disposizioni difformi rispetto all’articolo 57 del Codice del Terzo Settore, avrebbe violato la riserva di competenza dello Stato, in quanto la materia trattata, involgendo profili di tutela della concorrenza, sarebbe rimessa alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (articolo 117 comma 2, lett. e)).
La Corte Costituzionale, con sentenza nr. 255/2020 del 04/11/2020, depositata il 26 Novembre, ha dichiarato non fondate le censure di violazione del riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni mosse avverso la legge Regionale 48/2018.
Invero, il Giudice Costituzionale sembra liquidare come errate le censure mosse dal Governo, in quanto sarebbe stata erroneamente individuata la norma da impugnare, atteso che la legge finanziaria è una legge solo in senso formale e, quindi, nel caso di specie, va solo a trovare le coperture finanziarie delle convenzioni, ma non vale a legittimare le convenzioni stesse che sono piuttosto attuative di altre disposizioni regionali, qui non impugnate.
Se fosse tutto qui, invero, la sentenza non sarebbe stata accolta nel mondo del terzo settore come la conferma di un indirizzo della Corte Costituzionale sempre più teso a riconoscere la necessità di contemperare i principi comunitari di “tutela della concorrenza” e “di apertura al mercato” con il “principio di sussidiarietà”.
Il rilievo della questione affrontata dalla sentenza, molto aldilà della questione del riparto di competenze Stato-Regioni, invero, è insito nel fatto che va a toccare il nervo scoperto delle relazioni tra Codice del Terzo Settore e Codice degli Appalti, questione su cui si è pronunciato anche il Consiglio di Stato, in sede di resa del parere ad Anac sulle linee guida per gli affidamenti dei servizi sociali. È una sentenza che si fa notare più per le affermazioni trancianti delle premesse che per il modo, forse un po’ pilatesco, con cui liquida la questione principale.
La sentenza della Corte Costituzionale citata, del resto, a testimonianza di quanto il tema sia caldo, fa seguito alla propria precedente sentenza 131/2020, che ha rappresentato un vero e proprio punto di non ritorno sul tema della sussidiarietà tra enti pubblici ed enti non lucrativi, esprimendo delle posizioni molto più avanzate di quelle della giurisprudenza amministrativa, che fanno vacillare la rigidità dogmatica in ordine alla natura sovraordinata del Codice dei Contratti, che origina dalla sua derivazione comunitaria.
Il nodo, sinora irrisolto, che alimenta sempre di più i dubbi degli operatori è se, nella perenne dialettica tra autoproduzione e mercato, residui uno spazio, nelle relazioni tra enti pubblici e terzo settore, capace di sottrarsi al mercato, in nome di ragioni e regole solidaristiche. È la ricerca di quello spazio sociale nel mezzo tra pubblico e privato, di cui molto ha scritto Stefano Rodotà. Ovvero, per dirla con le parole della Corte Costituzionale, il punto è se sia consentito “in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo di rapporto con la pubblica amministrazione ispirato non al principio di concorrenza, ma a quello di solidarietà”.
La Corte Costituzionale, sul punto, non sembra voler lasciare alcun dubbio nella parte in cui afferma che la stessa disciplina comunitaria non fa venir meno la facoltà “ ai sensi della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE…… (degli) Stati membri……. (di) prevedere l’affidamento tramite modalità estranee al regime dei contratti pubblici o comunque attraverso un regime di evidenza pubblica alleggerito”.
La Corte Costituzionale afferma, da ultimo, che non v’è dubbio alcuno sul fatto che proprio le convenzioni con enti non lucrativi, in cui l’operatore sociale viene individuato senza una vera e propria gara, integrano una delle predette “modalità” di affidamento “estranee al regime dei contratti pubblici”. La Corte Costituzionale, ricostruendo il quadro normativo che va dalla legge quadro del volontario (legge 266/1991), passando per la legge 381/1991 sulle cooperative sociali ed arriva fino al d Lgs. 117/2017 (Codice del Terzo Settore), giunge evidentemente a riconoscere il valore costituzionale e storico dello strumento convenzionale, alternativo rispetto all’affidamento del contratto ad un “normale” operatore economico.
Questo, evidentemente, lascia uno spazio di sopravvivenza per una disciplina regionale e per un’autonomia locale che, forse, meglio della disciplina statale, può cogliere alcune specificità territoriali ed alcune peculiarità dell’assetto organizzativo dei servizi sociali, nel riconoscimento che vi sono alcuni spazi, nell’erogazione dei servizi stessi, nei quali non necessariamente la risposta migliore è rappresentata dal mercato.
