29/04/2020 - Affidamento “in house providing” della gestione della Farmacia comunale

28Apr, 2020 by Redazione

 

 

Sulla legittimità dell’affidamento “in house providing” della gestione della Farmacia comunale

Recentemente la Sezione III del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia il quesito “se il diritto dell’Ue (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle Autorità pubbliche e il Principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle Amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei Contratti pubblici’, Dlgs. n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti ‘in house’ su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto…..”, non mancando di spendere argomentazioni circa il basilare assunto logico secondo il quale “nessuno, ragionevolmente, si rivolge ad altri quando è in grado di provvedere, e meglio, da solo” (Consiglio di Stato, Ordinanza 7 gennaio 2019, n. 138). Tuttavia, la norma è ad oggi in vigore e non vi è un contrasto così lampante e netto con norme vincolanti dell’ordinamento UE da imporne la immediata disapplicazione giudiziale. Pertanto, nel caso si specie, è legittima la scelta dell’Amministrazione di affidare “in house providing” la gestione della Farmacia comunale in quanto, oltre ad aver ha effettuato un’istruttoria, compiendo un’indagine di mercato al fine di verificare quali soluzioni gestionali sarebbero state in concreto possibili, ha anche valutato la proposta della Società “in house”, comparandola con un benchmark di riferimento, risultante dalle condizioni praticate da altre Società “in house” operanti nel territorio limitrofo. Soprattutto, in ragione dell’urgenza di provvedere e del carattere temporaneo ed emergenziale della gestione, ha deliberato di affidare il servizio “in house providing” solo per 3 anni, ossia un periodo estremamente ridotto rispetto a quello che avrebbe potuto mettere a gara in caso di ricorso al mercato. Siffatto livello istruttorio e motivazionale è sufficiente, anche in considerazione del fatto che la pretesa di un maggior rigore istruttorio e motivazionale, persino in ipotesi di brevi affidamenti, esacerberebbe i dubbi circa l’applicabilità della norma citata, già tramutatisi nella rimessione alla Corte di Giustizia.

Dall’art. 4, comma 5, del Dlgs. n. 175/2016 (Tusp) si ricava che le holding, purché abbiamo come oggetto sociale esclusivo la gestione delle partecipazioni societarie di Enti Locali, possono acquisire (e mantenere) partecipazioni in altre Società. La norma citata rimuove l’unico limite che era innanzi previsto, ossia quello riferibile alle Società dei servizi c.d. “strumentali” oggi menzionate al comma 2, lett. d), del Tusp. Pertanto, nel caso di specie, non può sostenersi, sulla base dell’art. 4 del Dlgs. n. 175/2016, la sussistenza di un divieto per il comune di partecipare ad una holding.

Nonostante una partecipazione “pulviscolare” sia in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di incidere effettivamente sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. “fine pubblico di impresa” in presenza di interessi potenzialmente contrastanti, tuttavia i soci pubblici ben possono sopperire a detta debolezza stipulando patti parasociali al fine di realizzare un coordinamento tra loro, in modo da assicurare il “loro controllo sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata”. Nel caso di specie, la possibilità di esercizio, in modo coordinato e concordato, del “controllo analogo congiunto” sulla Società holding e sulle Società da questa controllate, deriva dalla Convenzione ex art. 30 del Tuel intercorsa tra gli Enti partecipanti, giusto quanto allegato dal Comune. Pertanto, in difetto di una prova contraria, la sola prospettazione del carattere “pulviscolare” della partecipazione non è in grado di incidere sulla tenuta e validità del modello “in house” concretamente adoperato.