17/08/2020 - La mandataria ( oggetto di sanzione interdittiva ANAC ) non può essere sostituita da altro soggetto facente parte della medesima ATI.
tratto da giurisprudenzappalti.it
La mandataria ( oggetto di sanzione interdittiva ANAC ) non può essere sostituita da altro soggetto facente parte della medesima ATI.
Tar Sardegna, Sez. II, 14/ 08/ 2020, n. 455.
Scritto da Roberto Donati16 Agosto 2020
Il Tar Sardegna fornisce una lettura “restrittiva” dell’articolo 48 del Codice dei contratti, in particolare dei commi 17, 18 e 19[1], non ammettendo la sostituzione della mandataria ( oggetto di sanzione interdittiva ANAC) con impresa mandante facente parte del raggruppamento.
A conclusioni opposte era giunto giusto un anno fa il Tar Puglia, ( https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/mandataria-sostituita-solo-da-altro-componente-ati/), stabilendo che l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016 debba essere letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da interdittiva solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento.
Va comunque ricordato che Cons. Stato, sez. V, 18/2/2019 n. 1116 aveva stabilito che: il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva, come attualmente codificato dall’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017 (secondo una regola già seguita dalla giurisprudenza nella vigenza del codice di cui al d.lgs. n. 163 del 2006: cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, tra le altre).
Per cui la Sentenza del Tar Sardegna poggia su un autorevolissimo precedente.
La vicenda si incentra sulla revoca dell’aggiudicazione ad un raggruppamento dopo che la Stazione Appaltante, in fase di verifica dei requisiti, aveva riscontrato un’annotazione nel Casellario ANAC ( con conseguente sanzione interdittiva) a carico della mandataria.
Nella fase precedente l’esclusione l’ATI aveva prospettato la sostituzione della mandataria con la mandante. La tesi non è stata accolta dalla stazione appaltante che, come detto, ha provveduto all’esclusione.
Il ricorso al Tar contro la decisione della stazione appaltante si incentra ancora sulla possibilità di ammettere la modifica del Raggruppamento sostituendo la mandataria con una mandante.
Secondo il Tar, invece, l’esistenza dell’ interdittiva dell’ANAC a carico della mandataria-capogruppo dell’ATI non consentiva il “mantenimento dell’aggiudicazione”.
Dopo un accurato esame della vicenda ( e delle norme ) , Tar Sardegna 455/ 2020 pertanto stabilisce:
In materia di Raggruppamenti e loro modificabilità sono inapplicabili alla fattispecie in esame le disposizioni previste all’art. 48 del Codice 50/2016, in quanto:
– il comma 17° è stato concepito per <consentire> (e non per imporre), in caso di perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento, (peraltro in termini di mera “facoltà” per la PA) il mantenimento dell’aggiudicataria <in corso di esecuzione del contratto >, per la parte di lavori “ancora da eseguire”, con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire, salvaguardando e privilegiando l’esigenza di conclusione dell’opera (non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto);
– il comma 18° attiene, anch’esso, alla perdita dei requisiti dell’art. 80 da parte di un soggetto del raggruppamento <in corso di esecuzione del contratto> e prevede che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; con obbligo, in tal caso, per la PA di “prosecuzione” con il subentrante di un <rapporto contrattuale già costituito>” ed operativo; dunque la norma richiede la “conservazione” del <medesimo> mandatario (escludendo l’ammissibilità del subentro/sostituzione per tale posizione);
-il comma 19 consente il recesso di una o più delle imprese raggruppate, ammettendo anche la riduzione ad un solo soggetto, ma esclusivamente “per esigenze organizzative” del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture <ancora da eseguire>.
Inoltre il comma 19 prevede espressamente ed in modo inequivoco che :
“In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se FINALIZZATA AD ELUDERE la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”
Ciò significa che l’esigenza di “proseguire” il rapporto con la stessa aggiudicataria esecutrice delle opere (in corso), che caratterizzava la normativa (negli esaminati commi 17, 18 e 19) all’insegna della <continuità> di un rapporto contrattuale già instaurato recede quando la modifica del Raggruppamento, anche se, apparentemente, motivata da esigenze organizzative, mascheri invece la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, con “elusione” della norma “fonte” (art. 80, requisiti imprescindibili di partecipazione) che caratterizza la procedura.
Il recesso è stato delineato dal legislatore, in questo caso, per soddisfare “esigenze organizzative” dell’impresa ritenute dall’ordinamento meritevoli di tutela (per assicurare fluidità imprenditoriali) e non certo per consentire l’elusione/aggiramento dei requisiti minimi (morali) di partecipazione alla gara stessa.
A completamento dell’esame normativo va considerato il comma 19° ter dell’articolo 48 che ha esteso la portata delle “deroghe”, concepite prettamente per la fase di esecuzione dei lavori, anche alla “fase di gara” (con la finalità di conservare anche le fasi procedimentali di selezione del contraente).
La disposizione prevede che:
“le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione ANCHE laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino IN FASE DI GARA”.
La norma è stata introdotta con il correttivo 56/2017 ed ammette la possibilità di modifica del Raggruppamento anche “nel corso della gara” (e non solo in fase di esecuzione del contratto), anticipando la possibilità di mutare/modificare il Raggruppamento (per le stesse fattispecie-deroghe che erano già stata contemplate dalla disposizione) anche prima dell’aggiudicazione e fino alla stipula del contratto. Creando una disciplina omogenea delle deroghe sia per la fase esecutiva che per la fase, anteriore, procedimentale.
Nel caso in esame il combinato disposto fra i diversi commi (attinente il regime delle “deroghe” al principio), come prospettato dalle ricorrenti, non poteva trovare favorevole applicazione.
Il ricorso viene respinto.
[1] 17. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto.
18. Salvo quanto previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
19. E’ ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.
19-bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e).
19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.
