14/08/2020 - Vietato obbligare ad avere impianti di smaltimento

RIFIUTI/ Delibera Anac su una gara per l'affidamento

In una gara per l'affidamento di un servizio di smaltimento rifiuti, obbligare ad avere la disponibilità di un impianto di smaltimento rifiuti significa prevedere un requisito di partecipazione e non di esecuzione della prestazione, che viola la libera concorrenza. È quanto afferma l'Autorità nazionale anticorruzione nella delibera n. 591 dell'8 luglio 2020 che risponde ad una istanza di precontenzioso relativa ad una gara per l'affidamento del servizio di smaltimento rifiuti di importo pari a circa 2,2 milioni. Nel disciplinare di gara si chiedeva la dichiarazione di disponibilità del titolare dell'impianto autorizzato «a ricevere e smaltire, presso l'impianto suddetto tutti i materiali contaminati da amianto per tutto il periodo di vigenza contrattuale».

Veniva sostenuto che il requisito di esecuzione, per come era stato richiesto e per le clausole contenute, si configurava come un requisito di partecipazione non previsto dal Codice e quindi determinava una immotivata restrizione della concorrenza a vantaggio degli operatori economici titolari di impianti di smaltimento rifiuti ed esecutori di lavori di bonifica e una violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità di cui all'art. 100, comma 1 del Codice appalti.

La stazione appaltante aveva chiarito, in sede di gara, che la richiesta di disponibilità era «intesa come impegno in sede di offerta che si concretizzerà solo in caso di aggiudicazione in sede di stipula del contratto», da qui l'insussistenza della violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità perché non vi era un obbligo di esclusiva disponibilità dell'impianto di conferimento e smaltimento rifiuti e anche perché i soggetti titolari degli impianti di conferimento e smaltimento rifiuti non potevano partecipare in forma autonoma alla gara e contemporaneamente concedere in disponibilità gli impianti medesimi ad altri operatori economici partecipanti alla gara.

L'Anac però è di diverso parere in quanto ritiene che la richiesta del disciplinare «appare configurarsi, di fatto, quale requisito di partecipazione e non di mera esecuzione». Questo perché il comma 2 dell'art. 100, prevedendo che in sede di offerta gli operatori economici dichiarino solo di accettare i requisiti particolari nell'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari, evidentemente escludendo che l'operatore economico debba addurre, ai fini della partecipazione, una dichiarazione diversa dalla semplice accettazione dei requisiti di esecuzione specifichi richiesti per l'affidamento, quale ad esempio, come nel caso di specie, la dichiarazione di disponibilità del titolare dell'impianto autorizzato «a ricevere e smaltire, presso l'impianto suddetto tutti i materiali contaminati da amianto per tutto il periodo di vigenza contrattuale».

In altre parole la produzione di tale dichiarazione da parte del concorrente equivale ad escludere dalla possibilità di partecipare alla selezione tutti gli operatori economici che non siano già titolari dell'impianto e quelli che non abbiano già prima della gara sottoscritto un accordo negoziale di messa a disposizione dell'impianto con il titolare dello stesso (e non partecipante alla gara), così trasformando, appunto, quello che dovrebbe essere un requisito di esecuzione in un requisito di partecipazione.