03/08/2020 - D.L. Semplificazioni - Pioggia di deroghe transitorie al Codice degli appalti

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Appalti sotto-soglia

In deroga agli articoli 36, comma 2, e 157 (incarichi di progettazione), comma 2, CCP, si applicano le procedure di affidamento semplificate riepilogate nella Tabella 2. Si prevede inoltre un contingentamento dei tempi di finalizzazione dell’approvvigionamento, stabilendosi che, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi in caso di affidamento diretto, aumentati a quattro mesi in ipotesi di affidamento conseguente a procedura negoziata ex art. 63 CCP.

Il mancato rispetto dei suddetti termini, nonché l’intempestiva stipulazione del contratto (al riguardo bisogna in ogni caso tener conto del termine dilatorio di stand still di 35 giorni contemplato per la stipula dei contratti di appalto di lavori di importo pari o superiore a 150mila, ex art. art. 32, commi 9 e 10, CCP) e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso, possono essere valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’o.e., costituiscono causa di esclusione dello stesso operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla S.A. ed opera di diritto. Il criterio di selezione del contraente (prezzo più basso ovvero o.e.p.v.) viene rimessa alla libera scelta della S.A. (non è chiaro comunque se devono intendersi comunque fatti salvi i casi in cui è obbligatorio il ricorso all’o.e.p.v., previsti sub art. 95, comma 3, CCP che non viene espressamente derogato).

Si stabilisce inoltre che in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le S.A. procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ex art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, CCP anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, ciò in deroga alla regola generale di cui al comma 8 dello stesso art. 97, cit., in base alla quale l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte de quibus è inferiore a dieci. Resta inteso che nei casi di numero di offerte inferiore a 5 non si procede al calcolo della soglia di anomalia, rimanendo comunque in capo alla S.A. la possibilità di valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Infine, per le modalità di affidamento in esame la S.A. viene esonerata dal richiedere la cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta ex art. 93 CCP (esonero peraltro già di regola operante a discrezione della S.A. per gli affidamenti diretti inferiori a 40mila euro, in virtù della previsione del comma 1, ultimo periodo, dello stesso art. 93), salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari e motivate esigenze che ne giustifichino la richiesta, nel qual caso il relativo ammontare è comunque dimezzato rispetto a quello ordinariamente previsto.

Appalti sopra-soglia

Anche in questo caso viene previsto un contingentamento dei tempi delle procedure di affidamento, stabilendosi che, salve sempre le eventuali sospensive decretate dall’A.G., l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Analoghe a quelle viste sopra per gli appalti sotto-soglia sono le potenziali conseguenze pregiudizievoli previste per il RUP (sul piano della eventuale responsabilità amministrativo-contabile) e gli oo.ee. (sul piano della possibile esclusione dalla procedura o della risoluzione del contratto per inadempimento) in caso di mancato rispetto dei suddetti termini, nonché di intempestiva stipulazione del contratto e tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso, che siano ad essi imputabili e non giustificati.

Le S.A. procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, sopra-soglia mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, la procedura competitiva con negoziazione di cui agli artt. 61 e 62 CCP, sia per i settori ordinari che per i settori special, con i termini ridotti di cui al successivo articolo 8, comma 1, lettera c) (cfr. infra); norma quest’ultima che rimanda, tra le altre, alla possibilità di riduzione da 35 a 15 gg., decorrenti dalla data di invio del bando di gara, del termine di presentazione delle offerte, con un’ulteriore riduzione di 5 giorni ammessa nel caso di presentazione di offerte per via elettronica, contemplate con riferimento alle procedure aperte sub art. 60, comma 3, CCP.

Analogamente si fa con riferimento alle procedure ristrette, in cui i termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione (fase 1) e per la presentazione dell’offerta (fase 2), pari ordinariamente a 30 giorni decorrenti, rispettivamente, dalla data di trasmissione del bando di gara e dalla data di trasmissione dell’invito a presentare offerte, possono essere ridotti a 15 e 10 giorni (art. 61 CCP).

Nella fattispecie si prevede però, differentemente dalla regola generale, che non sia necessario evidenziare nel provvedimento che dispone la riduzione dei termini, le ragioni di urgenza che comportano l’impossibilità di osservare i termini ordinari, in quanto queste si ritengono in re ipsa comunque sussistenti. Viene puntualizzato poi che può farsi ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di cui all’art. 63, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125 CCP, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.

Verifiche antimafia

Si prevede la generalizzazione del sistema del rilascio della documentazione antimafia in via d’urgenza, nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia (BDNA) di cui all’art. 96, D.Lgs. n. 159/2011 (Codice antimafia).

Per i contratti pubblici si provvede al rilascio di informativa liberatoria provvisoria immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA nonché tramite l’immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili.

L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare contratti o altri atti sotto condizione risolutiva. Qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive, la S.A. recede dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Ricorsi giurisdizionali

Si prevede che la S.A. sia tenuta a concludere il contratto nei termini previsti dalla legge o dalla lex specialis. Come si legge nella relazione illustrativa del D.L., si tratta di una norma diretta ad evitare che, anche in accordo con l’aggiudicatario, venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi.

Si precisa, infatti, che la mancata stipulazione del contratto nel termine debba essere motivata con specifico riferimento all’interesse della S.A. e nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera e sia valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

La pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto. In ogni caso, l’espresso richiamo ai commi 9 e 11 dell’art. 32 CCP, cit., consente di ritenere adeguatamente salvaguardati lo stand still sostanziale analogamente a quello processuale, con la conseguenza che se la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto, nel caso in cui invece sia adottato un provvedimento giurisdizionale di sospensione della procedura la S.A. non potrà comunque stipulare il contratto e il ritardo nella stipulazione deve ritenersi senz’altro giustificato.

Vengono poi apportate alcune modifiche alla disciplina processuale del c.d. rito appalti di cui agli articoli 120 ss. CPA, prevedendosi che, per tutte i giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento relative ai contratti sotto-soglia e alle procedure aperte, ristrette e competitive con negoziazione, per quelli sopra-soglia, di cui rispettivamente agli articoli 1 e 2 su richiamati, in sede di pronuncia cautelare, debba tenersi conto del preminente interesse alla sollecita realizzazione dell’opera e dell’interesse del soggetto aggiudicatore alla sua celere prosecuzione, disposizione contemplata dall’art. 125, comma 2, CPA e fino ad oggi valida solo per le infrastrutture strategiche della legge obiettivo. Si prevede inoltre l’applicabilità dello stesso art. 125 CPA, nella parte in cui contempla la conversione della tutela reale in tutela obbligatoria, salve violazioni particolarmente gravi, con riguardo alle opere di cui all’articolo 2, comma 3 (procedure negoziate senza pubblicazione di bando sopra-soglia adottate per ragioni di urgenza determinate dalla pandemia da COVID-19, di cui all’art. 63 CCP, cit.).

Ciò significa che la sospensione o l’annullamento di tali ultimi affidamenti non comportano la caducazione del contratto già stipulato, ma il ricorrente vittorioso può vedersi riconosciuto esclusivamente un risarcimento danni per equivalente. In termini processuali si prevede ancora che:

i) se ne ricorrono i presupposti (rispetto dei termini a difesa, mancanza di esigenze istruttorie e mancata dichiarazione in ordine alla proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale o altro), le cause rientranti nel c.d. rito appalti devono essere definite con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare;

ii) debba essere pubblicato in tempi brevi (15 giorni) almeno il dispositivo della sentenza, che deve contenere anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione.

Sospensione dell’esecuzione

La norma è diretta a intervenire, derogando alla normativa vigente, sulle ipotesi in cui è possibile sospendere l’esecuzione dell’opera pubblica, limitatamente a quelle sopra-soglia, indicandole in modo tassativo, e, quindi, limitando radicalmente le facoltà in tal senso contemplate per le parti o anche per l’Autorità Giudiziaria.

Più precisamente vengono salvaguardate le ipotesi di sospensione previste o derivanti dall’applicazione di norme penali, del Codice antimafia, di vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea, di gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica, gravi ragioni di pubblico interesse o gravi ragioni di ordine tecnico idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera.

Nello specifico sono destinate a derogare alle cause e al procedimento di sospensione di cui all’art. 107 CCP (ragioni tecniche), alle ipotesi di sospensione previste dal Codice civile (e, in particolare, all’eccezione di inadempimento), alla disciplina in tema di crisi dell’impresa (art. 72 ss. Legge fallimentare, nonché alle altre ipotesi previste in tema di concordato, accordo di ristrutturazione dei debiti) e alla ipotesi in cui è possibile giudizialmente sospendere l’esecuzione dell’opera.

Anche nei casi di sospensione si prevede che, in breve termine, il collegio consultivo tecnico (cfr. infra), dopo averne accertati i presupposti, debba indicare le modalità con cui proseguire, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera e le eventuali modifiche necessarie per la realizzazione della stessa a regola d’arte, indicandone i costi. In caso di ritardo superiore a 30 giorni all’anno, per qualsiasi motivo non giustificato dalle cause di sospensione descritte nel medesimo articolo, è prevista la possibilità per la S.A., previo parere dello stesso collegio consultivo tecnico, di sostituire l’impresa designata, ricorrendo a una delle diverse soluzioni alternative descritte nel quarto comma e che possono anche condurre alla nomina di un commissario ad acta.

Collegio consultivo tecnico

La norma reca la costituzione del collegio consuntivo tecnico finalizzato a prevenire controversie relative all’esecuzione dei contratti pubblici. Al riguardo si prevede che, per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche sopra-soglia, è obbligatoria, presso ogni S.A., la costituzione di un collegio della specie, prima dell’avvio dell’esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso.

Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del D.L. in commento, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data.

L’inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; per converso, l’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo.

Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall’articolo 808-ter c.p.c., salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse.

Altre disposizioni

Si prevede, tra l’altro, che in relazione alle procedure pendenti alla data di entrata in vigore del D.L. in rassegna, disciplinate dal CCP, e per quelle omologhe avviate a decorrere dalla medesima data e fino al 31 luglio 2021:

i) è sempre autorizzata la consegna dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza, esonerando, in tal modo, le S.A. dall’obbligo di motivare detta consegna ed esecuzione anticipata ai sensi dell’articolo 32, comma 8, CCP;

ii) le S.A. possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere ai sopralluoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati, esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;

iii) si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, citt. (cfr. supra), 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, CCP, senza obbligo di dar conto delle ragioni di urgenza;

iv) le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21 CCP, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del D.L. in esame si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’emergenza COVID-19.

Viene finalmente previsto, limitatamente però ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del D.L. in rassegna, che, anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, il direttore dei lavori adotti, in relazione alle lavorazioni effettuate alla medesima data, lo stato di avanzamento dei lavori (SAL) entro quindici giorni. Il certificato di pagamento viene emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall’adozione del SAL. Il pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall’emissione del certificato di pagamento medesimo.

Trattasi di misure che, in deroga alle previsioni contrattuali, consente di effettuare immediatamente il pagamento delle lavorazioni già realizzate. Al contempo, in ragione dell’obbligo degli appaltatori di attenersi alle misure di contenimento della pandemia si prevede il rimborso dei conseguenti maggiori oneri sopportati dagli appaltatori a valere sulle somme a disposizione della S.A. indicate nei quadri economici dell’intervento e, ove necessario, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d’asta. Il rimborso avviene in occasione del pagamento del primo SAL successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi. Inoltre, si prevede che, ove il rispetto delle misure di contenimento in parola impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture costituisce causa di forza maggiore, ai sensi dell’articolo 107, comma 4, CCP.

Si precisa altresì che, qualora il rispetto delle misure di contenimento in parola impedisca di ultimare i lavori, i servizi o le forniture nel termine contrattualmente previsto, ciò costituisce circostanza non imputabile all’esecutore ai sensi del comma 5 del citato articolo 107 ai fini della proroga di detto termine, ove richiesta e che, in considerazione della qualificazione della pandemia COIVD-19 come “fatto notorio” e della cogenza delle misure di contenimento disposte dalle competenti Autorità, non si applichino, anche in funzione di semplificazione procedimentale, gli obblighi di comunicazione all’Autorità nazionale anticorruzione e le sanzioni previste dal terzo e dal quarto periodo dello stesso comma 4 dell’articolo 107, cit..

Oltre alle deroghe temporanee, sono state previste anche modifiche “stabili” al CCP tra le quali si segnala quella relativa all’articolo 80, ed in particolare al quinto periodo del comma 4, prevedendosi la facoltà della S.A. di poter escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la medesima S.A. sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali anche se non definitivamente accertati, qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo.

Tale previsione si è resa necessaria per risolvere una delle contestazioni sollevate dalla Commissione europea nella procedura di infrazione n. 2018/2273, che aveva appunto denunciato la non conformità con il diritto unionale di riferimento della pregressa versione del prefato articolo 80, comma 4, nella parte in cui non consentiva di escludere un operatore economico che avesse violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione - pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo - potesse essere comunque adeguatamente dimostrata dalla S.A..

 

 

 

Importo/oggetto affidamento

Procedura

Affidamenti di LAVORI/SERVIZI/FORNITURE di importo inferiore a 150.000 euro (eccezion fatta per gli affidamenti di lavori e forniture da parte di Amministrazioni sub centrali, per i quali resta ferma la soglia di cui all’art. 35 CCP, adesso fissata a 139.000 euro)

Affidamento diretto (anche senza previa consultazione di operatori economici)

Affidamenti di SERVIZI/FORNITURE di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 CCP (214.000 euro)

Procedura negoziata di cui all’art. 63 CCP previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati

Affidamenti di LAVORI di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro

Affidamenti di LAVORI di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro

Come sopra, ma previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici

Affidamenti di LAVORI di importo pari o superiore a 1.000.000 euro e fino alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 CCP (5.350.000 euro)

Come sopra, ma previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici