20/09/2019 - ​​​​​​​Appalti, fuori gli intrusi - Legittimo escludere l’operatore non invitato

di LUIGI OLIVERI - Italia Oggi - 19 Settembre 2019

 

Illegittimo ammettere nelle procedure semplificate sotto soglia l' offerta di un operatore economico non invitato alla gara. Il Consiglio di stato, con la sentenza della sezione sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160, rivede un proprio precedente orientamento contrario espresso dalla sentenza sempre della sezione V 28 giugno 2018, n. 3989 e conseguentemente riforma la sentenza del giudice di prime cure, secondo il quale un operatore economico disporrebbe del diritto di presentare offerte anche se non invitato. La decisione di palazzo Spada si inserisce nella confusione enorme creata proprio dalla giurisprudenza amministrativa in tema di procedure semplificate e rotazione.

La sentenza 6160/2019 esamina con chiarezza un elemento fondamentale: le procedure regolate dall' articolo 36, comma 2, del dlgs 50/2016 sacrificano certamente il favore per la massima partecipazione possibile; tuttavia, rileva Palazzo Spada, «il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell' offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall' esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie». I giudici, dunque, invitano a tenere presente che è il legislatore ad aver ponderato gli interessi in gioco e ad aver espressamente consentito, sotto le soglie di valore comunitario, di svolgere procedure semplificate (nella sostanza procedure negoziate), la cui partecipazione sia limitata a una soglia minima di operatori economici.

Sotto soglia si ammette una parziale chiusura al mercato, giustificata da due elementi: il primo è la celerità procedurale. Il secondo è il principio di rotazione, che costituisce uno dei contrappesi (l' altro è la motivazione delle scelte degli operatori) alla scelta discrezionale dell' amministrazione appaltante della short list delle aziende da invitare. Afferma palazzo Spada: «Ricorre, dunque, nel sistema delineato dall' attuale codice dei contratti pubblici un adeguato bilanciamento tra potere di scelta delle amministrazioni degli operatori economici da invitare e rotazione degli inviti; l' introduzione dell' eccezione per l' operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo, e certo sarebbe elusa la necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase dell' invito dei partecipanti».

Né, aggiunge la sentenza, contrasta col principio di parità di trattamento escludere l' operatore economico che, saputo della gara, si sia «insinuato» senza invito nella procedura, presentando offerta; al contrario, è tale insinuazione che altera l' equilibrio previsto dal legislatore. La pronuncia di palazzo Spada dovrebbe portare, però, ad una logica conseguenza: poiché la rotazione è definita condivisibilmente come «contrappeso» alla possibilità offerta alle stazioni appaltanti di restringere il mercato limitando la possibilità di presentare offerte alle sole ditte invitate, allora nell' ipotesi opposta, allorché la procedura di cui all' articolo 36, comma 2, sia attivata senza restrizioni al numero di coloro che possono presentare offerte, sì da considerare la gara aperta al mercato, la rotazione non ha ragione di essere.

In questo senso di recente si è espresso il Tar Calabria-Catanzaro Sezione I con sentenza 20 luglio 2019, n. 1457, che evidenzia, in armonia con le linee guida 4 dell' Anac, che la rotazione non è necessaria quando l' affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. È auspicabile una definitiva armonizzazione tra le pronunce amministrative per dare definitiva chiarezza al quadro d' insieme.