03/09/2019 - Negli appalti di servizi socio-sanitari il volontariato è legittimo – Tar Calabria 1534/19

La Prefettura di Crotone ha esperito una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, per la fornitura di servizi vari presso il centro di accoglienza dei richiedenti asilo (CARA) di Isola di Capo Rizzuto.

Il servizio è stato assegnato all’Associazione Croce Rossa Italiana. Un consorzio di associazioni di volontariato, classificatosi terzo in graduatori, ha proposto ricorso contro l’assegnazione in parola contestando, inter alia, l’impiego di volontari nell’espletamento del servizio. Nel dettaglio, i consorzio ricorrente ha ritenuto la presenza di lavoratori volontari un elemento perturbatore della par condicio tra i vari concorrenti, che avrebbe determinato un’alterazione nel mercato.

Il Tar Calabria, con sentenza 21 agosto 2019, n. 1534 ha respinto il ricorso per le ragioni di seguito addotte:

-) “è innegabile che l’uso di personale volontario comporta un vantaggio competitivo per Croce Rossa Italiana, tale vantaggio non costituisca un’alterazione (id est: un’anomalia) del mercato, posto invece che si tratta di una pratica legittima;

-) i giudici europei hanno (CGUE, Sezione Terza, sentenza 29 novembre 2007 nella causa C-119/06, Commissione c. Italia, poi richiamata anche in CGUE, Sezione Quinta, sentenza 11 dicembre 2014 nella causa C‑113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 “Spezzino”) hanno ritenuto coerente con le regole del mercato delle forniture pubbliche la partecipazione delle associazioni di volontariato. Queste ultime, pur svolgendo la propria mission in assenza di finalità di lucro, possono legittimamente esercitare un’attività economica, in questo senso assumendo la veste di imprese e, come tali, operando in concorrenza con altri operatori economici;

-) la qualificazione di impresa sopra descritta non impedisce alle medesime associazioni di volontariato di partecipare alle procedure di gara anche in presenza di volontari che agiscono a tiolo gratuito.

Da quanto sopra discende – a giudizio della Sezione – che ancorché le associazioni che ricorrano al contributo dei volontari “possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli di altri offerenti” ciò non può essere di ostacolo alla loro partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Di conseguenza, l’impiego dei volontari “per espletare una porzione dell’appalto” non può considerarsi alla stregua di una illegittima alterazione del mercato.

Si tratta di una pronuncia di sicuro interesse per almeno due ordini di motivi:

-) il primo riguarda la conferma della legittimità della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica da parte delle associazioni di volontariato;

-) il secondo attiene alla totale assenza di riferimenti al Codice del Terzo settore. Quest’ultimo, come è noto (art. 33, comma 1) stabilisce che i lavoratori non possano superare il numero dei volontari, ribaltando, in qualche modo la logica che sottende alla sentenza de qua. Il d. lgs. n. 117/2017 si preoccupa di ribadire che le organizzazioni di volontariato siano caratterizzate dalla presenza (rectius: prevalenza) dei volontari. Tuttavia, poiché nel corso degli anni, a seguito dell’approvazione della legge n. 266/1991, molte organizzazioni di volontariato, in specie quelle impegnate nell’erogazione di servizi di welfare socio-sanitario, avevano fatto ricorso, anche in modo significativo, al lavoro retribuito, il Codice del terzo settore ha inteso confermare la coesistenza di volontari e lavoratori retribuiti. Tuttavia, specificando la necessità che – in misura massima – i lavoratori non possano risultare superiori ai volontari.

Il Tar Calabria, per certi aspetti, sembra considerare l’apporto volontario in termini residuali, in quanto riconosce la legittimità “imprenditoriale” delle organizzazioni di volontariato. Ora, ad una interpretazione logico-sistematica, seppure in conformità con il diritto eurounitario, le organizzazioni di volontariato si debbano considerare a tutti gli effetti operatori economici, gli artt. 56 e 57 del Codice del Terzo settore hanno previsto solo per le medesime un percorso “preferenziale” di collaborazione con la P.A.

Pertanto, se le associazioni di volontariato, alla stregua di qualsiasi altro operatore economico, vengono ammesse alle procedure di gara, gli articoli del Codice del terzo settore citati non costituiscono l’unico riferimento normativo per disciplinare i rapporti tra le organizzazioni in parola e le P.A. Ragionando a contrario, si dovrebbe ritenere che in presenza di associazioni di volontariato la P.A. dovrebbe fare ricorso soltanto alla disciplina introdotta dalla riforma del terzo settore. Tuttavia, ciò non è possibile non fosse altro perché il medesimo art. 56 dispone che la P.A. attivi il convenzionamento diretto con le OdV (e le ASP) soltanto se ciò è “più favorevole rispetto al ricorso al mercato”. Conseguenza diretta di tale impostazione, peraltro difficilmente contrastabile in presenza di importi superiori alle soglie comunitarie, è l’ammissione alle procedure aperte anche delle organizzazioni di volontariato.

E ciò, in ultima analisi, dimostra quanto sia delicato e complesso il tema in discussione: da un lato, la valorizzazione del volontariato in conformità a quanto stabilito dalla Costituzione e dal Codice del Terzo settore. Dall’altro, la necessità di assicurare il favor partecipationis negli affidamenti dei servizi.

Tuttavia, proprio la specificità, anche giuridica, dei servizi socio-sanitari può legittimare l’azione delle P.A. nella definizione di bandi di gara, in cui accanto al rispetto dei canoni di trasparenza, equo accesso, non discriminazione et similia, siano previste clausole che tengano in debito conto la necessità di assicurare quei servizi in modo che siano rispettati gli obiettivi di coesione e solidarietà sociale. In ultima analisi, occorre un’analisi programmatoria ed una fase progettuale che siano coerenti e finalizzate al raggiungimento di questi obiettivi.