29/10/2019 - Nelle gare pubbliche in presenza di vecchie inadempienze contrattuali è legittima l'esclusione della ditta dalla gara

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6763, del 7 ottobre 2019 ha sostanzialmente affermato, dopo una meticolosa ricostruzione, che le inadempienze e le gravi negligenze durante l'esecuzione di un precedente contratto legittimano l'esclusione dalla gara dell'impresa.

Nell'ambito di un appalto in alcune province del Lazio, il servizio di pulizia delle scuole era svolto da un raggruppamento di imprese delle quali faceva parte anche la ricorrente odierna appellata , attraverso una convenzione quadro CONSIP che è stata risolta con atto del novembre 2017 dalla CONSIP stessa, per ritenuto grave inadempimento della parte affidataria, consistente nel mancato puntuale pagamento della retribuzione ai lavoratori e in altre inadempienze.

Non essendo possibile procedere alla stipula di una nuova convenzione quadro in tempo utile per garantire il servizio per l'avvio del nuovo anno scolastico 2019/2020, l'amministrazione intimata appellante, con l'atto 31 agosto 2018, ha provveduto in via di urgenza ed ha indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per concludere un contratto-quadro relativo ai servizi di pulizia in questione; nell'atto citato, ha in particolare stabilito che "gli operatori economici da invitare sono individuati tra quelli che siano, al momento dell'invio dell'invito a presentare offerta, esecutori, in virtù di una Convenzione non precedentemente risolta, di uno o più lotti oggetto della ... procedura di gara per l'affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della pubblica amministrazione - ID 1201".

La ricorrente appellata ha chiesto di essere invitata alla procedura, ma ha ricevuto risposta negativa.

Avverso la decisione della stazione appaltante il TAR ha accolto il ricorso proposto dall'impresa suddetta contro l'esclusione, accogliendo due dei motivi di ricorso.

In primo luogo, ha ritenuto che il diniego di invito motivato con la risoluzione della precedente convenzione violasse l'art. 80, comma 5, lettera c) del codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, dato che l'impresa, come non è controverso quanto al fatto storico, la aveva contestata in giudizio. In secondo luogo, ha ritenuto che ammettere alla gara solo gli operatori costituiti nella medesima forma e composizione di cui alla gara precedente violasse l'art. 45, commi 3 e 5, D.Lgs. n. 50/2016, che consente di imporre una forma giuridica determinata al raggruppamento di imprese aggiudicatario solo dopo l'aggiudicazione.

L'amministrazione ha impugnato la sentenza.

Relativamente alla parte che interessa il presente commento il Consiglio di Stato rileva che l'esclusione della ricorrente appellata dalla procedura, è motivato solo ed esclusivamente con riguardo al grave illecito professionale che essa avrebbe commesso e alla sua mancata costituzione nelle forme richieste: come si è detto, il provvedimento afferma che "la suddetta Convenzione è stata risolta da Consip Spa, per inadempienze e gravi negligenze commesse nel corso dell'esecuzione ..." e comunque che alla procedura possono partecipare "solo gli operatori economici invitati" costituiti "esclusivamente nella medesima forma e composizione" della gara ID 1201" (doc. 2 in I grado ricorrente appellata, lettera di esclusione basata su clausola escludente del bando che appare ragionevole al Collegio).

Il provvedimento stesso, viceversa, non contiene riferimenti al principio di rotazione, né ad una presunta partecipazione alla procedura in doppia veste di componente di RTI e di avvalimento.

E' fondato il secondo motivo, centrato sulla violazione dell'art. 80, comma 5, lettera c) del codice dei contratti pubblici, secondo il quale viene escluso dalla procedura l'operatore economico per il quale la stazione appaltante "dimostri con mezzi adeguati che ... si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità". La Corte di giustizia dell'Unione, nella recente sentenza sez. IV 19 giugno 2019 in C 41/18, ha in proposito stabilito che l'art. 57, § 4, lettere c) e g) della direttiva europea n. 2014/24, di cui il codice dei contratti costituisce attuazione, "deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce". Non va, pertanto, condivisa l'interpretazione della norma data dalla sentenza di I grado, secondo la quale la semplice contestazione in giudizio dei fatti, che da parte della ricorrente appellante come pacifico vi è stata, avrebbe impedito all'amministrazione appaltante di escluderla dalla procedura.

Il Consiglio di Stato rileva che applicando la norma correttamente interpretata al caso di specie, si deve invece affermare, nel senso sostenuto dalla difesa dell'amministrazione, che l'esclusione fu correttamente motivata, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando, perché a carico della ricorrente appellante il "grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità" era ed è ravvisabile. In proposito, va considerato, osservano i giudici di Palazzo Spada, il doc. 8 in I grado prodotto dall'associazione sindacale costituita in quella sede, ovvero il rapporto 3 aprile 2018 prot. n. 6664 dell'Ispettorato del lavoro di Latina, nel quale si dà atto che non solo la capogruppo del RTI coinvolto, ma specificamente la ricorrente appellata, relativamente ai 14 istituti scolastici presso i quali operava, aveva operato per il periodo luglio-dicembre 2017 decurtazioni non giustificate agli importi di cui alle buste paga dei propri dipendenti.

Una nota senza data del MIUR allegata allo stesso doc. 8 citato consente poi di ricavare che l'inadempimento era effettivamente tale, sì che l'amministrazione dovette attivarsi per il pagamento diretto dei lavoratori. Si tratta di un comportamento all'evidenza di per sé grave, perché la retribuzione garantisce la sopravvivenza del lavoratore, che nel caso delle imprese di pulizia è sovente, per comune esperienza, un soggetto debole. Nel caso di specie, poi, non si è trattato di inadempimento puro e semplice, perché il mancato pagamento è stato occultato sotto l'apparenza di lecite trattenute in busta paga, rendendo più difficile al lavoratore medio, non necessariamente esperto della materia, riconoscerlo come tale e tutelarsi. Il giudizio dell'amministrazione per cui si tratta di condotta tale da far venir meno la fiducia nell'impresa appare, quindi, non illogico né irragionevole, a fronte dell'onere economico che l'amministrazione ha dovuto sopportare in conseguenza della condotta sopra evidenziata, tenuta nell'ambito di un raggruppamento.

Va , altresì, considerato che il raggruppamento ha operato per servizi, e quindi sostanzialmente in modo orizzontale, e determinando degli effetti pregiudizievoli relativi ad esborsi non dovuti, sicché alla fine l'amministrazione, a fronte di questo rilevante danno erariale in violazione anche dei diritti dei lavoratori, ben può tener conto delle evenienze occorse in successive gare ai fini della valutazione del grave inadempimento, nei confronti di tutti i componenti del raggruppamento, a prescindere dai loro rapporti interni.

Per il Consiglio di Stato è fondato anche il terzo motivo, che contesta la violazione, ritenuta dalla sentenza di I grado, dell'art. 45, commi 3 e 5 del codice dei contratti, per cui "le stazioni appaltanti possono imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto" (comma 3) e possono altresì "richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettivi" (comma 5). La sentenza di I grado ha interpretato tali norme come esclusive, nel senso che qualsiasi altra prescrizione di bando sul punto, dovrebbe essere ritenuta illegittima, ma si tratta di un'affermazione che non va condivisa con riguardo alle particolarità del caso di specie. Infatti, la procedura per cui è causa è stata indetta in via di urgenza, per assicurare un servizio essenziale nell'imminenza dell'avvio dell'anno scolastico: la prescrizione per cui i partecipanti dovevano essere costituiti nelle forme della gara precedente appare non illogica, dato che è funzionale a garantire maggiore celerità nella presentazione e valutazione delle offerte, e quindi nel ripristino del servizio.

In conclusione, l'appello va accolto e le spese seguono la soccombenza per l'appello.

Art. 80, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)