21/10/2019 - Sopralluogo del gestore uscente. Può essere omesso

Consiglio di Stato, Sez. III, Ordinanza Cautelare 18/ 10 / 2019, n.5280.

Scritto da Roberto Donati 19 Ottobre 2019

L’Ordinanza in commento risulta significativa, in quanto ribadisce come il gestore uscente possa non essere tenuto al formale espletamento del sopralluogo in fase di gara ( secondo quanto stabilito dalla sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato, n. 4597/2018).

L’Ordinanza cautelare interviene sull’appello dell’aggiudicataria ( già affidatario uscente del servizio) avverso ordinanza del Tar Lombardia che aveva stabilito l’ “obbligatorietà” dell’espletamento del sopralluogo da parte del gestore uscente, sospendendo l’ aggiudicazione della gara in suo favore.

Si verte in appalto di servizi, in particolare “fornitura del servizio antincendio”.

Consiglio di Stato, Sez. III, Ordinanza 18/ 10 / 2019, n.5280 accoglie l’appello, respingendo l’istanza cautelare di primo grado.

E’ vero che il disciplinare di gara prevede il sopralluogo obbligatorio per i partecipanti e che la mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara.

Tuttavia il Consiglio di Stato ricorda la peculiare posizione fattuale del gestore uscente, già insediato nei luoghi oggetto di sopralluogo e successivamente evidenzia come il sopralluogo – nella sua materialità, quale attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta consapevole – in fatto è stato dunque eseguito nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto (il che è sostanzialmente incontestato), ma è mancata la documentazione dello stesso conforme al modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis, oltre che l’effettuazione degli adempimenti formali ad esso prodromici previsti dal disciplinare medesimo.

L’ammissione dell’appellante alla gara dunque, in applicazione della lex specialis, appare conforme al principio stabilito dalla sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 4597/2018.

La valutazione operata dalla stazione appaltante appare inoltre non irragionevole, e conforme al senso della clausola stessa e del paradigma normativo di riferimento, dal momento che l’applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione;

peraltro va considerato che l’art. 11 del Disciplinare ha previsto che “La mancata allegazione della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”;

risulta poi ulteriormente dirimente, con riferimento al principio comunitario relativo alla tutela del legittimo affidamento dell’impresa che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2011, n. 2446; Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454), la nota 29 gennaio 2019, versata in atti in primo grado da … (e che non risulta impugnata), la stazione appaltante ha chiarito, su espressa richiesta della parte odierna appellante, che “La possibilità di prevedere il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione, è ribadita anche dalla sentenza del CdS da Voi stessi richiamata (….).Tuttavia come da Voi indicato, tale sentenza, per quanto attiene l’obbligatorietà del sopralluogo, ritiene che sia “ingiustificato” richiederlo anche al gestore uscente. Pertanto, nel caso in cui codesta Società dovesse decidere di partecipare alla procedura, l’Azienda terrà in opportuno conto della sentenza del CdS n. 4597 del 26.07.2018 sezione VI”.

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello e, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Il Tar deciderà nel merito.