14/10/2019 - L’espulsione in fase di pre-qualifica non è contemplata da alcuna disposizione del codice dei contratti !

Tar Lazio, Roma, Sez. III, Ordinanza 11/ 10/ 2019, n.6576

Scritto da Roberto Donati - 11 Ottobre 2019

Merita di essere segnalata l’Ordinanza del Tar Lazio perché decide sul ricorso di una mandataria esclusa da procedura ristretta per non avere il R.T.I., nella fase di pre-qualifica, effettuato la dichiarazione delle “parti/quote che saranno eseguite da ciascuna impresa”.

In realtà, secondo Tar Lazio, Roma, Sez. III, Ordinanza 11/10/2019,n.6576, l’espulsione in fase di pre-qualifica non è contemplata da alcuna disposizione del vigente codice dei contratti pubblici né, a rigore, dalla stessa lex specialis di gara (in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5747/2019).

Pertanto, invece dell’esclusione, doveva essere attivata la procedura di soccorso istruttorio.

Queste le motivazioni dei giudici romani :

Rilevato che nelle gare pubbliche l’obbligo di specificazione, ora stabilito all’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, delle parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, soddisfando l’esigenza che risulti nell’offerta quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5609/2018);

Considerato che, nel caso di specie, la procedura si trovava ancora nella fase di pre-qualifica e che – per quanto il bando di gara prevedesse che, “al momento della presentazione della domanda di partecipazione”, nella dichiarazione di impegno a conferire mandato alla designata mandataria si indicassero oltre alla quota di partecipazione al R.T.I. anche “le parti/quote dell’appalto che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (punto 111.1.1, lett. e) – tale prescrizione non era prevista a pena di esclusione;

Considerato che il relativo modulo di dichiarazione, predisposto dalla stazione appaltante, non contemplava la specificazione, oltre che delle quote di partecipazione, anche di quelle di esecuzione;

Ritenuto, pertanto, che, attesa l’inesistenza di una necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al R.T.I. e quote di esecuzione della prestazione, la conseguente incertezza – in sede di domanda di partecipazione – in assenza di una dichiarazione ad hoc, di quale fosse la parte che la mandataria si impegnava ad eseguire avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad esercitare il potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e non ad escluderla dalla gara, anche in ossequio al generale principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui al precedente comma 8, non essendo l’espulsione in fase di pre-qualifica contemplata da alcuna disposizione del vigente codice dei contratti pubblici né, a rigore, dalla stessa lex specialis di gara (in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5747/2019);

L’istanza cautelare è dunque meritevole di accoglimento, con conseguente sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione del R.T.I. di parte ricorrente e ordine alla stazione appaltante di ammetterlo (con riserva) alla successiva fase della procedura, fermo restando l’obbligo del R.T.I. di specificare in sede di offerta le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori aderenti al raggruppamento medesimo.