22/11/2019 - Il principio di rotazione negli appalti pubblici: nuovi chiarimenti dal Consiglio di Stato

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7539, del 5 novembre 2019, affronta nuovamente la questione della rotazione e della procedura negoziata "aperta" escludendo che l'alternanza, senza adeguata motivazione, possa non essere applicata nei "procedimenti semplificati".

Con determinazione del giugno 2017 un Comune della regione Lazio, indiceva una procedura negoziata ex art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cd. Codice dei contratti pubblici, per l'affidamento del servizio di pulizia, custodia e manutenzione del Cimitero comunale, nonché del servizio di gestione delle operazioni cimiteriali, per il periodo compreso tra il 1° maggio 2018 ed il 30 aprile 2019.

La procedura era avviata dalla pubblicazione di avviso esplorativo finalizzato alla raccolta delle manifestazione di interesse; sette operatori economici aderivano dichiarandosi interessati.

In seguito l'ente locale approvava il capitolato prestazionale e lo schema delle lettere di invito da inviare agli operatori economici interessati; dei due servizi costituenti il contenuto dell'appalto da affidare, solo il primo veniva contabilizzato, con importo a base d'asta di € 27.000,00 oltre Iva, sul quale i concorrenti avrebbero dovuto indicare il ribasso che intendevano praticare.

Per la seconda tipologia di servizio era predisposto un piano tariffario con precisazione dell'importo per ogni singola operazione, comprensivo dei costi dell'operazione stessa e non soggetto a ribasso.

A seguito delle lettere di invito solo tre operatori presentavano l'offerta.

Con determinazione dirigenziale dell'aprile 2018, l'appalto era provvisoriamente aggiudicato ad una ditta specializzata.

Verificata la congruità dell'offerta ex art. 97, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, con determinazione dirigenziale l'appalto era definitivamente aggiudicato alla ditta specializzata.

Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio una delle due ditte partecipanti alla gara impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva deducendo:

a) erronea valutazione di congruità dell'offerta dell'aggiudicataria: la stazione appaltante non avrebbe considerato che le giustificazioni prodotte dalla ditta aggiudicataria in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta determinavano un'offerta economica del tutto diversa da quella originariamente proposta, addirittura con la previsione di un corrispettivo maggiore rispetto a quello (di € 27.000,00) posto a base d'asta, con la conseguenza che l'offerta dell'aggiudicataria finiva con l'essere in rialzo e non in ribasso rispetto al prezzo a base d'asta;

b) violazione dell'art. 36, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50: in applicazione del principio di rotazione la ditta aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata alla gara quale gestore uscente del servizio, svolto in via continuativa dal 2011.

Il TAR accoglieva il ricorso e conseguentemente annullava gli atti di gara.

In particolare, i giudici di prime cure, riteneva fondato il secondo motivo di ricorso: la ditta aggiudicataria, in quanto gestore uscente del servizio, non poteva essere invitata a presentare offerta nella nuova procedura di gara, ma avrebbe dovuto "saltare il primo affidamento successivo"; gli atti di gara, pertanto, andavano annullati per violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

La ditta aggiudicataria avverso la sentenza sfavorevole proponeva ricorso al Consiglio di Stato.

Relativamente alla parte che interessa il presente commento la ditta ricorrente censura il fatto che vi sia stato la "Violazione di legge (art. 36 D.Lgs. n. 50/2016) - Travisamento dei fatti"; sostiene , in particolare, che il giudice di primo grado avrebbe ritenuto sussistente la violazione del principio di rotazione senza tener conto che esso, secondo quanto chiarito dalle Linee guida A.N.A.C. n. 4, non trova applicazione qualora la stazione appaltante abbia ritenuto di procedere al (nuovo) affidamento mediante "procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante…non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".

Nel caso di specie, conclude la ditta ricorrente, si era verificata proprio tale situazione per aver l'amministrazione deciso di invitare ben sette soggetti operanti nel settore proprio al fine di assicurare la massima partecipazione; d'altra parte, a voler seguire il ragionamento del giudice di primo grado, il principio di rotazione sarebbe d'ostacolo al principio di concorrenza, poiché configurerebbe una causa di esclusione non prevista per uno dei concorrenti.

Per il Consiglio di Stato il motivo è infondato.

L'art. 36, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti".

Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata ; la sentenza del Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 , ha affermato che proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 cit. per gli appalti sotto soglia : "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"; esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.

I giudici di Palazzo Spada affermano che se è vero che l'art. 36, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016, rimette alle Linee guida A.N.A.C. di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206, prevedevano (al punto 3.6) che "La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (..…). La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori.", non può , tuttavia, dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Contrariamente, osserva il Consiglio di Stato sarebbe il contrasto contenuto delle citate Linee Guida laddove è precisato che "Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento".

Il Consiglio di Stato rigetta il ricorso affermando che deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l'invito anche all'operatore uscente.

Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)