20/11/2019 - Gli operatori facenti parte di un costituendo raggruppamento devono firmare anche le offerte
tratto da giustizia-amministrativa.it
TAR Abruzzo Pescara sez. I 11/11/2019 n. 267
Gli operatori facenti parte di un costituendo raggruppamento devono firmare anche le offerte
"A tal fine, appare assorbente il primo motivo addotto dalla ricorrente (la mancanza della sottoscrizione da parte delle mandanti del costituendo RTI).
L’art. 48, comma 8, del Codice, infatti, dispone che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.
La mancanza della firma, infatti, impedisce di ricondurre in capo alle mandanti la volontà di designare quale propria rappresentante la mandataria, rivelando mancanza di legittimazione della mandataria stessa ad agire in nome e per conto delle mandanti.
L’art. 48, comma 8, del Codice, infatti, dispone che “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 45 comma 2 lett. d) ed e) anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.
La mancanza della firma, infatti, impedisce di ricondurre in capo alle mandanti la volontà di designare quale propria rappresentante la mandataria, rivelando mancanza di legittimazione della mandataria stessa ad agire in nome e per conto delle mandanti.
Sul punto la giurisprudenza (a prescindere dagli orientamenti di autorità amministrative, che in questa sede non rilevano), infatti, ha precisato che “L’inequivoco tenore letterale della disposizione legislativa … non consente di dubitare della necessità degli operatori facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di sottoscrivere effettivamente, oltre che la domanda di partecipazione, anche le offerte, tecnica ed economica, con la conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato rispetto di tali obblighi, del tutto ragionevoli, non sproporzionati e correttamente esigibili sulla scorta della ordinaria diligenza (cui deve essere improntata la condotta di chi partecipa a gare pubbliche)…nelle gare pubbliche la sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i soggetti, che con essa pretendono di impegnarsi nei confronti dell’amministrazione appaltante, risponde a imprescindibili esigenze di ordine generale di certezza della riconducibilità dell’offerta ai medesimi operatori e coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva, esigenze che non possono ritenersi adeguatamente soddisfatte mediante il mandato con rappresentanza conferito all’impresa capogruppo, trattandosi - quest’ultimo – di un atto che non assicura che il mandatario adempia correttamente agli obblighi gestori e di rappresentanza verso i terzi assunti nei confronti delle mandanti, con il conseguente rischio che possano insorgere contestazioni interne ai componenti del raggruppamento incidenti negativamente sulla fase di esecuzione del contratto; è stato sul punto anche sottolineato che alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta non è possibile supplire mediante il soccorso istruttorio della P.A., ciò provocando una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico (Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2017, n. 596; 27 novembre 2012, n. 5971)” (Consiglio di Stato, sentenza 5751 del 2019).
Né, sul punto appare pertinente la difesa della controinteressata, secondo cui: “Fermo quanto dedotto in precedenza, la mancanza di un mandato collettivo in favore della Gesvim, al momento della presentazione dell’offerta, potrebbe infatti tutt’al più inquadrarsi nella fattispecie, espressamente prevista dagli art. 1398 e 1399 c.c., del c.d. rappresentante senza poteri.
L’operato di quest’ultimo, in base alla disciplina prevista dal Codice Civile, può sempre essere ratificato dall’interessato, con effetto retroattivo (vd. art. 1399 comma 2° c.c.), salvo che il terzo e lo stesso rappresentante non decidano di sciogliere il contratto prima della ratifica. Non v’è dubbio, in tal senso, che l’operato della mandataria Gesvim che ha chiaramente sottoscritto l’offerta economica anche in nome e per conto delle altre mandanti del RTP sia stato in seguito ratificato da quest’ultime”.
E’ appena il caso di osservare infatti che la efficacia delle offerte deve essere valutata dall’Amministrazione con riferimento al momento della scadenza del termine della loro presentazione, e non appare conforme al principio di buon andamento accettare offerte e inserirle nel procedimento a evidenza pubblica in mancanza di elementi (la ratifica) che potrebbero anche non intervenire mai.
Né, sul punto appare pertinente la difesa della controinteressata, secondo cui: “Fermo quanto dedotto in precedenza, la mancanza di un mandato collettivo in favore della Gesvim, al momento della presentazione dell’offerta, potrebbe infatti tutt’al più inquadrarsi nella fattispecie, espressamente prevista dagli art. 1398 e 1399 c.c., del c.d. rappresentante senza poteri.
L’operato di quest’ultimo, in base alla disciplina prevista dal Codice Civile, può sempre essere ratificato dall’interessato, con effetto retroattivo (vd. art. 1399 comma 2° c.c.), salvo che il terzo e lo stesso rappresentante non decidano di sciogliere il contratto prima della ratifica. Non v’è dubbio, in tal senso, che l’operato della mandataria Gesvim che ha chiaramente sottoscritto l’offerta economica anche in nome e per conto delle altre mandanti del RTP sia stato in seguito ratificato da quest’ultime”.
E’ appena il caso di osservare infatti che la efficacia delle offerte deve essere valutata dall’Amministrazione con riferimento al momento della scadenza del termine della loro presentazione, e non appare conforme al principio di buon andamento accettare offerte e inserirle nel procedimento a evidenza pubblica in mancanza di elementi (la ratifica) che potrebbero anche non intervenire mai.
