18/11/2019 - Una misura interdittiva contro l'amministratore non determina la revoca dell'aggiudicazione
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Una misura interdittiva contro l'amministratore non determina la revoca dell'aggiudicazione
M. Petrulli (La Gazzetta degli Enti Locali 18/11/2019)
Non è sufficiente l’esistenza di una misura interdittiva in capo al legale rappresentante di un operatore economico per motivare la revoca dell’aggiudicazione a tale operatore: è quanto affermato dal TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, nella sent. 4 novembre 2019, n. 1125 (nel caso specifico la misura interdittiva consisteva del divieto temporaneo di esercizio dell’attività imprenditoriale e di tutte le attività ad essa inerenti, ivi compreso il divieto di assumere uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese).
**************
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1554 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, quale rappresentante dell’ATI con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisabetta De Marco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Roseto Capo Spulico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Mascaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
con il ricorso principale:
- della determina del Comune di Roseto Capo Spulico del -OMISSIS-, di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-dei lavori di ristrutturazione di un edificio scolastico – scuola elementare – con lavori di adeguamento strutturale ed antisismico; nonché di adeguamento alla normativa vigente in materia di sicurezza, igiene ed agibilità e relativi impianti di efficientamento energetico e miglioramento tecnologico nel comune di Roseto Capo Spulico
- di tutti i verbali di gara nella parte in cui ammettono l’impresa -OMISSIS- alla partecipazione della gara nonché del parere espresso dall’avv. Mario Giovanni Mascaro nonché della nota del RUP del 9 ottobre 2018 con la quale conferma il possesso dei requisiti da parte della -OMISSIS-;
- di ogni atto presupposto, connesso, collegato, conseguenziale;
con i motivi aggiunti:
- della nota del -OMISSIS-, con la quale la ricorrente veniva informata della conferma dell’aggiudicazione della gara in favore della società -OMISSIS-, dell’appalto di cui si tratta;
- della determina del Comune di Roseto Capo Spulico del 6 agosto 2019, n. 468, con la quale viene riconfermata l’aggiudicazione definitiva della citata gara in favore della società -OMISSIS-;
- della nota del Responsabile Unico del Procedimento del 6 agosto 2018 ,avente ad oggetto “Riesame della posizione dell’operatore economico -OMISSIS-in ottemperanza all’ordinanza cautelare del 1.2.2019 n.41 del Tar di Catanzaro”;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale;
con la condanna dell’amministrazione resistente a disporre, in suo favore, l’aggiudicazione in questione, con il suo subentro nel contratto, eventualmente, nelle more stipulato.
-OMISSIS-, quale rappresentante dell’ATI con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Elisabetta De Marco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Roseto Capo Spulico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Mascaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
con il ricorso principale:
- della determina del Comune di Roseto Capo Spulico del -OMISSIS-, di aggiudicazione in favore di -OMISSIS-dei lavori di ristrutturazione di un edificio scolastico – scuola elementare – con lavori di adeguamento strutturale ed antisismico; nonché di adeguamento alla normativa vigente in materia di sicurezza, igiene ed agibilità e relativi impianti di efficientamento energetico e miglioramento tecnologico nel comune di Roseto Capo Spulico
- di tutti i verbali di gara nella parte in cui ammettono l’impresa -OMISSIS- alla partecipazione della gara nonché del parere espresso dall’avv. Mario Giovanni Mascaro nonché della nota del RUP del 9 ottobre 2018 con la quale conferma il possesso dei requisiti da parte della -OMISSIS-;
- di ogni atto presupposto, connesso, collegato, conseguenziale;
con i motivi aggiunti:
- della nota del -OMISSIS-, con la quale la ricorrente veniva informata della conferma dell’aggiudicazione della gara in favore della società -OMISSIS-, dell’appalto di cui si tratta;
- della determina del Comune di Roseto Capo Spulico del 6 agosto 2019, n. 468, con la quale viene riconfermata l’aggiudicazione definitiva della citata gara in favore della società -OMISSIS-;
- della nota del Responsabile Unico del Procedimento del 6 agosto 2018 ,avente ad oggetto “Riesame della posizione dell’operatore economico -OMISSIS-in ottemperanza all’ordinanza cautelare del 1.2.2019 n.41 del Tar di Catanzaro”;
nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale;
con la condanna dell’amministrazione resistente a disporre, in suo favore, l’aggiudicazione in questione, con il suo subentro nel contratto, eventualmente, nelle more stipulato.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roseto Capo Spulico e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roseto Capo Spulico e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2019 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Si controverte dell’aggiudicazione a -OMISSIS- della gara, indetta dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Roseto Capo Spulico, Montegiordano, Oriolo, Canna per conto del Comune di Roseto Capo Spulico, per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori meglio indicati in epigrafe.
2. – Nelle more dell’espletamento della procedura, infatti, il legale rappresentante della società aggiudicataria, -OMISSIS-, è stato colpito dalla misura cautelare degli arresti domiciliari disposta dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Castrovillari con ordinanza del 6 luglio 2018, sussistendo a suo carico gravi indizi di colpevolezza del reato di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti).
La misura restrittiva è stata poi sostituita con una interdittiva – il divieto temporaneo di esercizio dell’attività imprenditoriale e di tutte le attività ad essa inerenti, ivi compreso il divieto di assumere uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese – all’esito del riesame, con ordinanza del Tribunale di Catanzaro del 6 settembre 2018.
Contemporaneamente, in data 14 agosto 2018 la commissione valutatrice ha proposto l’aggiudicazione del servizio in favore di -OMISSIS- e in data 4 settembre 2018 la stazione appaltante ha considerato superata la verifica di anomalia dell’offerta.
Quindi, con determina del -OMISSIS-, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dei lavori, dopo aver acquisito di un parere legale pro veritate con il quale il professionista incaricato ha ritenuto che non sussistesse alcuna causa di esclusione dell’aggiudicataria dalla gara
3. – -OMISSIS-, quale rappresentante dell’ATI con -OMISSIS-, secondo classificata, ha impugnato detti provvedimenti d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo che vengano annullati in quanto illegittimi.
In particolare, con i due motivi di ricorso – strettamente connessi tra di loro – ha dedotto che la stazione appaltante avrebbe violato l’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis), nonché commi 6 e 12 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto avrebbe omesso di escludere dalla gara da -OMISSIS-, come invece imposto dal citato complesso normativo; peraltro, il provvedimento di aggiudicazione, non sostenuto da adeguata istruttoria, risulta malamente motivato sul punto.
4. – Hanno resistito il Comune di Roseto Capo Spulico e l’aggiudicataria controinteressata, i quali hanno preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso perché tardivo, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a., rispetto alla determinazione dell’amministrazione di non escludere -OMISSIS- dalla gara.
Nel merito, hanno entrambi negato che sussistessero i presupposti per l’esclusione della società prima classificata.
5. – Con ordinanza dell’1 febbraio 2018, n. 41, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, disponendo che l’amministrazione provvedesse al riesame della vicenda, non avendo tenuto conto della sottoposizione del legale rappresentante dell’aggiudicataria alla misura cautelare del divieto temporaneo a esercitare un’impresa, sussistendo a suo carico gravi indizi di colpevolezza del reato di turbata libertà degli incanti.
6. – In attuazione del provvedimento interinale, il responsabile unico del procedimento ha provveduto, in data 6 agosto 2019, a riesaminare la posizione di -OMISSIS-, ritenendo che non ci siano motivi di esclusione.
Con determina del Comune di Roseto Capo Spulico del 6 agosto 2019, n. 468, è stata confermata l’aggiudicazione dell’appalto all’odierna controinteressata.
7. – -OMISSIS-, in qualità, ha proposto motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento anche dei provvedimenti sopravvenuti.
Essi avrebbero perpetuato le violazioni già censurate con il ricorso principale; inoltre, si sarebbe verificata una violazione dell’ordinanza cautelare pronunciata da questo giudice.
8. – In data 9 ottobre 2019, in cui risultavano fissate sia la camera di consiglio per la discussione dell’istanza cautelare proposta unitamente ai motivi aggiunti, sia l’udienza pubblica per la discussione del merito del ricorso principale, il Collegio, acquisito l’accordo delle parti, ha disposto la trattazione nel merito dell’intera vicenda contenziosa, riservando dunque la decisione.
9. – Come già rilevato in sede cautelare, l’impugnativa è tempestiva, tenuto conto che in data 9 ottobre 2018 il responsabile unico del procedimento ha rivalutato una prima volta la posizione dell’aggiudicataria ai fini della sua ammissione alla gara, tenendo conto del parere pro veritate acquisito.
È rispetto a tale provvedimento di ammissione, dotato di autonoma capacità lesiva delle posizioni giuridiche della ricorrente, che deve essere valutata la tempestività del ricorso.
10. – Sempre in via preliminare, il Collegio rileva che il ricorso principale sia divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, giacché l’amministrazione ha assunto nuove e successive determinazioni, impugnate con motivi aggiunti, sulla questione oggetto di ricorso.
11. – È quindi opportuno trascrivere l’art. 80, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte rilevante ai fini dell’odierno giudizio.
“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni (…): a)
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
(…)
f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Sulla base di tale testo normativo occorre verificare se, come afferma parte ricorrente, sussistessero gli estremi per l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara in quanto resasi colpevole di gravi illeciti professionali o comunque per aver fornito dichiarazioni non veritiere.
12. – Sotto quest’ultimo profilo, si deve constatare che l’aggiudicataria, nella propria domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE, ha escluso di aver commesso illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, o che tali illeciti sdiano stati commessi dai suoi amministratori.
Tuttavia, in calce alla pag. 7 del DGUE, il legale rappresentante della società, -OMISSIS-, ha aggiunto la seguente nota: “per eventuali vs valutazioni si dà notizia che il sottoscritto legale rappresentante è interessato nel procedimento preliminare n. 4657/15 e n. 851/16 gip del Trib. di Castrovillari a far data dal 12.07.2018”.
Quindi, sono state fornite all’amministrazione notizie sufficienti per consentirle di valutare l’eventuale sussistenza di un illecito professionale che giustificasse l’esclusione dell’aggiudicataria.
13. – Ciò posto, non sussiste la violazione della lettera c) del comma 5 del citato art. 80, né l’inottemperanza del provvedimento cautelare emesso da questo giudice, avendo la stazione appaltante apprezzato specificamente, all’esito del remand disposto da questo Tribunale, la rilevanza della misura cautelare adottata nei confronti del legale rappresentante della controinteressata ai fini dell valutazione – di sua esclusiva competenza (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063; Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299) – in ordine all’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico che andrà a contrarre con la pubblica amministrazione.
Né il Collegio ritiene sussistano i presupposti per censurare siffatta determinazione posto che, tra l’altro, costituisce ius receptum, nella materia de qua, il principio per cui il legislatore ha voluto “riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante, NDR) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa” (in questi termini già Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).
D’altro canto, questo Tribunale ha già affermato (TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258) che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, non costituiscono adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80.
Infatti, le linee guida ANAC n. 6 – emanate ai sensi del comma 13 dell’art. 80 citato, con cui l’Autorità ha determinato quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative – prevedono che prova adeguata dell’illecito professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.”.
14. – Va infine precisato che la misura interdittiva disposta dall’Autorità giudiziaria penale riguarda la persona fisica -OMISSIS-, sicché tale provvedimento interdittivo non impedisce la stipula del contratto d’appalto da parte della società controinteressata, che è soggetto giuridico diverso.
15. – In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, potendosi nondimeno compensare le spese di lite in considerazione della complessità della vicenda.
2. – Nelle more dell’espletamento della procedura, infatti, il legale rappresentante della società aggiudicataria, -OMISSIS-, è stato colpito dalla misura cautelare degli arresti domiciliari disposta dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Castrovillari con ordinanza del 6 luglio 2018, sussistendo a suo carico gravi indizi di colpevolezza del reato di cui all’art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti).
La misura restrittiva è stata poi sostituita con una interdittiva – il divieto temporaneo di esercizio dell’attività imprenditoriale e di tutte le attività ad essa inerenti, ivi compreso il divieto di assumere uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese – all’esito del riesame, con ordinanza del Tribunale di Catanzaro del 6 settembre 2018.
Contemporaneamente, in data 14 agosto 2018 la commissione valutatrice ha proposto l’aggiudicazione del servizio in favore di -OMISSIS- e in data 4 settembre 2018 la stazione appaltante ha considerato superata la verifica di anomalia dell’offerta.
Quindi, con determina del -OMISSIS-, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dei lavori, dopo aver acquisito di un parere legale pro veritate con il quale il professionista incaricato ha ritenuto che non sussistesse alcuna causa di esclusione dell’aggiudicataria dalla gara
3. – -OMISSIS-, quale rappresentante dell’ATI con -OMISSIS-, secondo classificata, ha impugnato detti provvedimenti d’innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo che vengano annullati in quanto illegittimi.
In particolare, con i due motivi di ricorso – strettamente connessi tra di loro – ha dedotto che la stazione appaltante avrebbe violato l’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis), nonché commi 6 e 12 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto avrebbe omesso di escludere dalla gara da -OMISSIS-, come invece imposto dal citato complesso normativo; peraltro, il provvedimento di aggiudicazione, non sostenuto da adeguata istruttoria, risulta malamente motivato sul punto.
4. – Hanno resistito il Comune di Roseto Capo Spulico e l’aggiudicataria controinteressata, i quali hanno preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso perché tardivo, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a., rispetto alla determinazione dell’amministrazione di non escludere -OMISSIS- dalla gara.
Nel merito, hanno entrambi negato che sussistessero i presupposti per l’esclusione della società prima classificata.
5. – Con ordinanza dell’1 febbraio 2018, n. 41, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, disponendo che l’amministrazione provvedesse al riesame della vicenda, non avendo tenuto conto della sottoposizione del legale rappresentante dell’aggiudicataria alla misura cautelare del divieto temporaneo a esercitare un’impresa, sussistendo a suo carico gravi indizi di colpevolezza del reato di turbata libertà degli incanti.
6. – In attuazione del provvedimento interinale, il responsabile unico del procedimento ha provveduto, in data 6 agosto 2019, a riesaminare la posizione di -OMISSIS-, ritenendo che non ci siano motivi di esclusione.
Con determina del Comune di Roseto Capo Spulico del 6 agosto 2019, n. 468, è stata confermata l’aggiudicazione dell’appalto all’odierna controinteressata.
7. – -OMISSIS-, in qualità, ha proposto motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento anche dei provvedimenti sopravvenuti.
Essi avrebbero perpetuato le violazioni già censurate con il ricorso principale; inoltre, si sarebbe verificata una violazione dell’ordinanza cautelare pronunciata da questo giudice.
8. – In data 9 ottobre 2019, in cui risultavano fissate sia la camera di consiglio per la discussione dell’istanza cautelare proposta unitamente ai motivi aggiunti, sia l’udienza pubblica per la discussione del merito del ricorso principale, il Collegio, acquisito l’accordo delle parti, ha disposto la trattazione nel merito dell’intera vicenda contenziosa, riservando dunque la decisione.
9. – Come già rilevato in sede cautelare, l’impugnativa è tempestiva, tenuto conto che in data 9 ottobre 2018 il responsabile unico del procedimento ha rivalutato una prima volta la posizione dell’aggiudicataria ai fini della sua ammissione alla gara, tenendo conto del parere pro veritate acquisito.
È rispetto a tale provvedimento di ammissione, dotato di autonoma capacità lesiva delle posizioni giuridiche della ricorrente, che deve essere valutata la tempestività del ricorso.
10. – Sempre in via preliminare, il Collegio rileva che il ricorso principale sia divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, giacché l’amministrazione ha assunto nuove e successive determinazioni, impugnate con motivi aggiunti, sulla questione oggetto di ricorso.
11. – È quindi opportuno trascrivere l’art. 80, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte rilevante ai fini dell’odierno giudizio.
“5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni (…): a)
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
(…)
f-bis) l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Sulla base di tale testo normativo occorre verificare se, come afferma parte ricorrente, sussistessero gli estremi per l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara in quanto resasi colpevole di gravi illeciti professionali o comunque per aver fornito dichiarazioni non veritiere.
12. – Sotto quest’ultimo profilo, si deve constatare che l’aggiudicataria, nella propria domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE, ha escluso di aver commesso illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016, o che tali illeciti sdiano stati commessi dai suoi amministratori.
Tuttavia, in calce alla pag. 7 del DGUE, il legale rappresentante della società, -OMISSIS-, ha aggiunto la seguente nota: “per eventuali vs valutazioni si dà notizia che il sottoscritto legale rappresentante è interessato nel procedimento preliminare n. 4657/15 e n. 851/16 gip del Trib. di Castrovillari a far data dal 12.07.2018”.
Quindi, sono state fornite all’amministrazione notizie sufficienti per consentirle di valutare l’eventuale sussistenza di un illecito professionale che giustificasse l’esclusione dell’aggiudicataria.
13. – Ciò posto, non sussiste la violazione della lettera c) del comma 5 del citato art. 80, né l’inottemperanza del provvedimento cautelare emesso da questo giudice, avendo la stazione appaltante apprezzato specificamente, all’esito del remand disposto da questo Tribunale, la rilevanza della misura cautelare adottata nei confronti del legale rappresentante della controinteressata ai fini dell valutazione – di sua esclusiva competenza (Cons. Stato, Sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; Sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; Sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063; Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299) – in ordine all’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico che andrà a contrarre con la pubblica amministrazione.
Né il Collegio ritiene sussistano i presupposti per censurare siffatta determinazione posto che, tra l’altro, costituisce ius receptum, nella materia de qua, il principio per cui il legislatore ha voluto “riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante, NDR) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa” (in questi termini già Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).
D’altro canto, questo Tribunale ha già affermato (TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 7 febbraio 2019, n. 258) che l’eventuale rinvio a giudizio dell’amministratore o del direttore tecnico di un operatore economico per corruzione o per riciclaggio, nonché l’applicazione di una misura cautelare per i medesimi reati, non costituiscono adeguati mezzi di prova della commissione di un grave illecito professionale, che comporterebbe l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016; la loro omessa dichiarazione, pertanto, non configura la causa di esclusione dell’operatore ai sensi della successiva lett. c-bis) dell’art. 80.
Infatti, le linee guida ANAC n. 6 – emanate ai sensi del comma 13 dell’art. 80 citato, con cui l’Autorità ha determinato quali mezzi di prova considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione ovvero quali carenze nell'esecuzione di un procedente contratto di appalto siano significative – prevedono che prova adeguata dell’illecito professionale sia costituita quanto meno da “provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.”.
14. – Va infine precisato che la misura interdittiva disposta dall’Autorità giudiziaria penale riguarda la persona fisica -OMISSIS-, sicché tale provvedimento interdittivo non impedisce la stipula del contratto d’appalto da parte della società controinteressata, che è soggetto giuridico diverso.
15. – In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, potendosi nondimeno compensare le spese di lite in considerazione della complessità della vicenda.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile il ricorso principale e rigetta i motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la -OMISSIS- e il suo legale rappresentante.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore
Pierangelo Sorrentino, Referendario
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la -OMISSIS- e il suo legale rappresentante.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2019 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore
Pierangelo Sorrentino, Referendario
