18/11/2019 - Società in house, il requisito dell'80 per cento riguarda il fatturato dell'intero gruppo

di Michele Nico - Dirigente amministrativo di Ente locale

Se la società in house è titolare di una partecipazione in un'altra società che ha vocazione commerciale, il limite dell'attività prevalente nei confronti della Pa va calcolato con riferimento al fatturato globale del gruppo societario.

Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 7752/2019 del 12 novembre 2019, che capovolge la decisione del giudice di primo grado e punta i riflettori sui presupposti necessari per giustificare l'affidamento in house in situazioni organizzative complesse, ove il gestore opera in diversi ambiti economici e a favore di un'ampia platea di enti locali.

La decisione

Nel caso esaminato, una società attiva nel settore dell'igiene ambientale è partecipata al 95 per cento dal Comune capoluogo, mentre il restante capitale azionario è polverizzato tra altri 38 Comuni limitrofi, che a fronte di una quota esigua hanno affidato direttamente alla società il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani e vari servizi complementari.

Una società del settore ha impugnato la delibera con cui un Comune minore (titolare di una quota pari allo 0,011 per cento del capitale) ha affidato in house alla suddetta società il servizio rifiuti.

La Sezione non ha sollevato obiezioni a fronte di ciò, in quanto l'ente locale è stato in grado di documentare l'esercizio di un controllo analogo in forma congiunta nei confronti della partecipata, con riguardo alla gestione dei servizi di proprio interesse.

A un diverso esito di giudizio ha portato il motivo ricorso avente a oggetto il requisito dell'attività prevalente da svolgersi nei confronti del soci pubblici per oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata, secondo quanto prescritto dall'art. 5, comma 1, lett. b), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti).

La parte ricorrente ha contestato la sussistenza di tale requisito per il fatto che la società in house deteneva una partecipazione di controllo in una holding posta a capo di numerose società operative in un settore di libero mercato estraneo ai servizi pubblici (nello specifico: vendita di gas ed energia elettrica, realizzazione e gestione di impianti di smaltimento di rifiuti, anche fuori Regione, nonché gestione di impianti di produzione di energia elettrica).

Dinanzi a tale motivo d'appello la società in house ha replicato che la partecipazione in ambito commerciale sarebbe conforme regola generale enunciata dall'art. 4, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, secondo cui le pubbliche amministrazioni possono detenere partecipazioni in altre società per la "produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi" e inoltre per l'"autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento" [art. 4, lettere a) e d)].

In questa logica, secondo la società resistente tali partecipazioni di secondo piano sarebbero "funzionali e sinergiche al miglior perseguimento della missione sociale".

L'interpretazione del fatturato prevalente

I giudici di Palazzo Spada non hanno però condiviso questa tesi.

In primo luogo, per il fatto che la vendita di gas e di energia elettrica risultano attività estranee ai servizi pubblici e - in seguito alla liberalizzazione dei rispettivi settori - qualificabili de plano come attività commerciali.

In secondo luogo, perché il fatturato derivante da tali attività ha pregiudicato la legittimità dell'affidamento in house, compromettendo il raggiungimento del limite dell'80 per cento previsto dal codice dei contratti.

A questo riguardo, i giudici hanno osservato che in presenza di una società in house con duplice vocazione - ossia operante in veste di società strumentale allo svolgimento di servizi pubblici e di operatore di mercato - occorre che il requisito di cui all'art. 5, D.Lgs. n. 50/2016 venga considerato non già con riferimento al fatturato realizzato dalla sola società affidataria, bensì con riguardo a quello realizzato dall'intero gruppo.