20/03/2019 - L'operatore economico deve essere escluso dalla procedura di gara qualora nell'offerta tecnica indichi informazioni false o fuorvianti
L'operatore economico deve essere escluso dalla procedura di gara qualora nell'offerta tecnica indichi informazioni false o fuorvianti
di Massimo Asaro - Specialista in Scienza delle autonomie costituzionali, funzionario universitario Responsabile affari legali e istituzionali
La recente sentenza del TAR della Toscana tratta del rapporto tra la disposizione contenuta nell'art. 80, comma 5, lett. c) e quella contenuta nella lett. f-bis), introdotta dal decreto correttivo del 2017.
La disposizione di cui alla lett. c) è al centro di quella mole di contenzioso inerente la dichiarazione delle pregresse inadempienze contrattuali; essa, con la sua formulazione aperta, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito professionale che, per la sua gravità, sia tale da rendere dubbia l'integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico-professionale, nello svolgimento dell'attività oggetto di affidamento (T.A.R., Lazio, Roma, Sez. III, Sent., 21 gennaio 2019, n. 732).
Di recente l'art. 5, D.L. n. 135 del 2018 conv. dalla L. n. 12 del 2019 ha novellato la disposizione in esame, prevedendo che integrino distinte cause di esclusione le seguenti circostanze:
"c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.".
La disposizione di cui alla lett. f-bis del medesimo comma prevede che le stazioni appaltanti escludano "l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere". Le Linee Guida ANAC n. 6 stabiliscono che la fase di attestazione dell'insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l'omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l'applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice.
Fermo restando che, da un punto di vista strutturale, anche l'omessa dichiarazione può concretare un'ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull'oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizione normativa - nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera c) (T.A.R., Campania, Napoli, Sez. IV, Sent., 25 febbraio 2019, n. 1074 e Cons. di Stato, Sez. III, Sent., 23 agosto 2018, n. 5040).
Il combinato disposto delle due fonti sopra indicate include indubbiamente le dichiarazioni relative alle caratteristiche dell'offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell'amministrazione, in ordine all'attribuzione del punteggio o più in generale all'individuazione del concorrente aggiudicatario (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 2747 del 2018; Sez. III, sent. n. 3628 del 2018). Nessun elemento ermeneutico consente di restringere la portata dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice alle sole false dichiarazioni sul possesso dei requisiti di carattere generale o speciale, di cui all'art. 83. La norma, nel consentire l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che fornisca "… anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni … (sulla) selezione o l'aggiudicazione …", include indubbiamente, nell'ambito delle dichiarazioni da essa considerate rilevanti, anche quelle relative alle caratteristiche dell'offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell'amministrazione, in ordine all'attribuzione del punteggio o più in generale all'individuazione del concorrente aggiudicatario (Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 2747 del 2018).
Nel caso in questione, sono state eccepite delle inesattezze nei CV relativamente alla descrizione delle esperienze professionali di due figure manageriali chiave dell'appalto costituenti, secondo la lex specialis, elementi quantitativi sui quali la commissione si è basata nell'assegnazione dei relativi punteggi.
Secondo il TAR, "l'impresa partecipante alla gara è tenuta a dichiarare esattamente il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e, quando, come nel caso in esame, si tratti di elementi auto dichiarati attinenti al contenuto dell'offerta, non suscettibili di opinabili valutazioni, bensì fatti oggettivamente riscontrabili, è onerata di rendere dichiarazioni conformi al vero".
Se da un lato la giurisprudenza è concorde nell'escludere, in tali casi, l'attivazione del rimedio del "soccorso istruttorio", poiché che tale strumento è utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e, invece, non è invocabile nell'ipotesi di dichiarazioni non veritiere (Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 5500 del 2018), da altro lato si registrano due orientamenti in tema di rilevanza della falsità:
a) un orientamento che ritiene inammissibile il "falso innocuo" e il "falso inutile" perché tali categorie giuridica non può trovare applicazione nella materia degli appalti pubblici in quanto il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni già di per sé costituisce un valore da perseguire perché consente la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara ed una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o meno di partecipare alla procedura competitiva (T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 1041 del 2018; Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 1527 del 2019);
b) un orientamento che ritiene trascurabili le falsità del tutto irrilevanti, nel senso di non poter attribuire loro valenza escludente, posto che, per costante giurisprudenza (Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 5192 del 2015), l'esclusione "è volta a sanzionare l'accertamento della non veridicità di dichiarazioni rese al fine di beneficiare di un determinato provvedimento e non certo la falsità di una dichiarazione del tutto irrilevante rispetto al conseguimento di quel beneficio" (v. T.A.R. Toscana, Sez. I, sent. n. 1265 del 2017; T.A.R. Bolzano, sent. n. 345 del 2017; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, sent. n. 265 del 2019).
La sentenza in commento offre un elemento di certezza in più ma apre pure a considerazioni inerenti l'operato della Stazione appaltante e della Commissione al momento della disamina della documentazione, attribuendo loro un onere di controllo intrinseco contestuale (non meramente estrinseco né successivo né eventuale) prima dell'aggiudicazione, certamente impegnativo.
T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 26 febbraio 2019, n. 313;
Art. 80 D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
