18/03/2019 - In presenza di un servizio ad alta intensità di manodopera si deve escludere la possibilità del ricorso al criterio selettivo del prezzo più basso
In presenza di un servizio ad alta intensità di manodopera si deve escludere la possibilità del ricorso al criterio selettivo del prezzo più basso
di Massimo Asaro - Specialista in Scienza delle autonomie costituzionali, funzionario universitario Responsabile affari legali e istituzionali
L'art. 95, comma 1 del Codice dei contratti pubblici stabilisce in via generale che I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.
Con il Codice dei contratti del 2006, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa permetteva la valutazione comparativa delle offerte riguardo al profilo tecnico oltre che quello economico (con conseguente attribuzione alla commissione giudicatrice di un potere di apprezzamento tecnico-discrezionale, soggetto a parametri prestabiliti), mentre il criterio del minor prezzo comportava in via automatica l'aggiudicazione all'offerta più conveniente sotto il profilo esclusivamente economico, salvo verifica di congruità (non anomalia) della stessa [Cfr. Gili, La nuova offerta economicamente più vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa a più fasi, su Urbanistica e appalti, 1/2017].
Con il Codice del 2016, il criterio elettivamente scelto in via principale è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 93, commi 2 e 3); l'origine della scelta risiede nella Direttiva europea n. 2014/24/UE (v. art. 67). Il comma 2 riflette la preferenza per il criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell'elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita. Il comma 3 ammette la facoltà di utilizzare il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Il criterio del prezzo più basso o del minor prezzo garantisce la rapida definizione delle procedure di evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione (a volta considerata fattore in cui si annida la possibilità di corruzione) ma, sotto altro aspetto, tale criterio non consente di valutare alcuni aspetti qualitativi dell'offerta, spinge (a giudizio di alcuni) gli operatori economici a ridurre eccessivamente i costi, anche quelli legati alla manodopera, e crea il rischio di cordate che tentano di influenzare l'individuazione della soglia di anomalia.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - valorizzato dalla riforma del 2016 - garantisce meglio la valutazione dell'aspetto qualitativo ed evita che la "competizione" si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi; tuttavia determina un appesantimento della procedura e amplia gli spazi discrezionali della stazione appaltante. Richiede una particolare competenza e preparazione della stazione appaltante e per essa, della commissione di gara.
Secondo il Consiglio di Stato, nel vigente Codice dei contratti sussiste una parziale antinomia che necessita di un chiarimento da parte dell'Adunanza plenaria per individuare, nell'ambito dell'art. 95, se il rapporto tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) e il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente e inderogabile di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. di Stato, Sez. III, n. 882 del 2019, sent. non defin.).
In giurisprudenza si è formato l'orientamento che annovera tra i servizi standardizzati quei servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali. In tali casi la qualità dell'esecuzione viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nel capitolato tecnico, pertanto non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte tecniche differenziate. Infatti, gli elementi non meramente economici delle offerte, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese (T.A.R. Basilicata, Sez. I, sent. n. 126 del 2019). Per tali ragioni, il Codice consente l'utilizzo del criterio del minor prezzo, in modo tale da garantire una significativa accelerazione della procedura. [cfr. Servizi ad alta intensità di manodopera e con caratteristiche standardizzate: la scelta del criterio di aggiudicazione, su L'amministrativista.it, 2018]. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il servizio è standardizzato quando la lex specialis descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia le prestazioni sia la concreta organizzazione del lavoro, senza lasciare margini di definizione dei contenuti dell'appalto in capo all'iniziativa dell'impresa (Cons. di Stato, Sez. III, sent. n. 1609 del 2018). Per esempio, nel caso in cui l'oggetto dell'appalto sia costituito dalla fornitura di prodotti farmaceutici individuati sulla base del principio attivo, in relazione al quale il capitolato tecnico ha indicato in modo preciso le caratteristiche concernenti la forma farmaceutica, il dosaggio e la via di somministrazione, non venendo in rilievo aspetti variabili della offerta, è assolutamente ragionevole la previsione del criterio del prezzo più basso in luogo di quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (TAR Piemonte, Sez. I, sent. n. 1257 del 2018).
Per l'ANAC, i servizi e le forniture «con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato» sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. I servizi e le forniture «caratterizzati da elevata ripetitività» soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione (V. Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa», aggiornate con Deliberazione n. 424 del 2018).
Secondo la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, assume rilevanza dirimente non tanto ed esclusivamente il carattere ripetitivo e standardizzato delle prestazioni oggetto dell'appalto (certamente riscontrabile nella fattispecie oggetto di disputa consistente nella riparazione dei veicoli), quanto piuttosto la ricorrenza di un servizio ad alta intensità di manodopera (ipotesi non configurabile nella riparazione dei veicoli, in ragione del significativo costo dei pezzi di ricambio), nel qual caso si deve escludere la possibilità del ricorso al criterio del prezzo più basso, e si deve applicare quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo la Sezione, che sul punto non ha evidentemente atteso il chiarimento dell'Adunanza plenaria, ove ricorrano le fattispecie di cui all'art. 95, comma 3, lett. a), cioè per servizi ad alta intensità di manodopera, sussiste un obbligo speciale di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice (art. 95, comma 2), non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione.
Cons. di Stato, Sez. V, 22 novembre 2018-18 febbraio 2019, n. 1099
Art. 95, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
