11/03/2019 - La Corte di Giustizia dell'Unione europea si esprime sulla compatibilità della normativa istitutiva del rito super speciale in materia di provvedimenti di esclusione/ammissione nelle procedure pubbliche
La Corte di Giustizia dell'Unione europea si esprime sulla compatibilità della normativa istitutiva del rito super speciale in materia di provvedimenti di esclusione/ammissione nelle procedure pubbliche
Il rito speciale (cd. super accelerato) dell'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, del Codice del processo amministrativo in materia di appalti alla luce della giurisprudenza europea
di Massimo Asaro - Specialista in Scienza delle autonomie costituzionali, funzionario universitario Responsabile affari legali e istituzionali
Nel 2018, il TAR Piemonte, (Sez. I, ord. n. 88), per la soluzione di una controversia in materia di affidamento di servizi di assistenza domiciliare alla persona, pose alla Corte di Giustizia dell'UE, due quesiti di fondo sulla compatibilità della disciplina del rito super-speciale con la disciplina euro-unitaria in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, riguardanti la legittimità dell'onere di impugnazione anticipata. La fonte oggetto di interesse è l'art. 120 del CPA:
a) comma 2-bis, secondo cui Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della L. 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.
b) comma 6-bis, secondo cui Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell'udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell'udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione delia stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione.
Le perplessità del TAR erano due:
1) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli artt. 6 e 13 della CEDU, l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e l'art. 1, Dir. n. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che, impone all'operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l'ammissione o la mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l'ammissione/esclusione dei partecipanti;
2) se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e l'art. 1, Dir. n. 89/665/CEE , 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l'art. 120 comma 2-bis c.p.a., che preclude all'operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l'illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell'aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l'atto di ammissione nel termine suindicato.
Numerose sono state le sentenze che hanno espresso dubbi simili o collegati e altre che invece li hanno superati (v. Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 6 del 2018, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, sent. n. 1362 del 2018, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sent. n. 1132 del 2019), così come molti sono stati gli interventi e le analisi della dottrina (da ultimo v. Lipari, La decorrenza del termine di ricorso nel rito super-speciale di cui all'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, del CPA: pubblicazione e comunicazione formale del provvedimento motivato, disponibilità effettiva degli atti di gara, irrilevanza della "piena conoscenza"; l'ammissione conseguente alla verifica dei requisiti, su www.giustizia-amministrativa.it).
I Giudici europei hanno esaminano le motivazioni dell'ordinanza di rinvio e hanno così replicato:
1) la Direttiva n. 89/665, e in particolare i suoi artt. 1 e 2-quater, letti alla luce dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata.
2) la Direttiva n. 89/665, e in particolare i suoi artt. 1 e 2-quater, letti alla luce dell'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l'illegittimità di tali provvedimenti nell'ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell'illegittimità dagli stessi lamentata.
Ne consegue che il termine di impugnazione comincia a decorrere quando l'impresa che intenda contestare la partecipazione di altro concorrente disponga del minimo degli elementi di fatto necessari a tal fine, ma non anche di tutto il corredo documentale relativo alla contestata ammissione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sent. n. 1132 del 2019 cit).
Il rito c.d. super-accelerato di contestazione in sede giurisdizionale delle ammissione ed esclusioni dalle procedure di gara, disciplinato dall'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., proprio per la natura derogatoria rispetto alle ordinarie regole processuali e la compressione dei termini difensivi, deve essere applicato solo in esito alla rigorosa verifica della sussistenza dei presupposti previsti dalla norma. Quel che più rileva è che il termine di trenta giorni di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. ha come dies a quo la pubblicazione dell'elenco degli ammessi sul profilo del committente ai sensi dell'art. 29, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, il quale a sua volta richiede la pubblicazione "sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente", mentre se non risulta che la pubblicazione sia avvenuta in detta sezione, è sa escludersi che la stessa faccia decorrere il termine di cui alla citata disposizione processuale (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, sent. n. 889 del 2018; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sent. n. 451 del 2018). Il profilo è tutt'altro che formalistico: la disposta accelerazione dei termini di reazione processuale richiede infatti che gli operatori sappiano con certezza ove attingere le informazioni che possono far scattare l'esigenza difensiva, senza essere costretti a ricerche defatiganti e dipendenti dalle diverse strutturazioni dei profili del committente da parte delle singole stazioni appaltanti (T.A.R. Toscana, Sez. II, sent. n. 185 del 2019).
Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. IV, Ord., 14 febbraio 2019, C-54/18
