07/03/2019 - Esclusione diretta per l'offerta con manodopera sotto i minimi

Esclusione diretta per l'offerta con manodopera sotto i minimi

TAR toscano (sentenza 1° febbraio 2019, n. 165) ha colto l'occasione per ribadire, da un lato, come la stazione appaltante sia obbligata a scrutinare la correttezza delle offerte dei concorrenti sotto il profilo della congruità del costo della manodopera e, dall'altro, che tale fase procedimentale prescinde tanto dall'anomalia dell'offerta quanto dalla necessità di attivare un contraddittorio con l'impresa.

Nel caso di specie era avvenuto che la commissione giudicatrice avesse rimesso al Responsabile Unico del Procedimento l'offerta al fine di procedere alla verifica di cui all'art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo D.Lgs. n. 50/2016. Nella successiva seduta la commissione aveva poi preso atto degli accertamenti effettuati dal R.U.P. in ordine alla non congruità del costo della manodopera rispetto ai minimi salariali retributivi stabiliti delle "tabelle ministeriali" di cui all'art. 23, comma 16, D.Lgs. n. 50/2016 e quindi, veniva comunicata al concorrente l'esclusione della gara. 

Questi impugnava gli atti sotto una pluralità di profili. Innanzitutto esso deduceva che la propria offerta non era risultata anomala e che dunque le procedura seguita dalla stazione appaltante era erronea. Oltre – e al di là – di ciò, esso contestava la carenza dell'attivazione di alcuna forma di contraddittorio fra stazione appaltante e concorrente in ordine agli accertamenti svolti dal R.U.P.

Il TAR ha rigettato tali censure evidenziando con una certa nettezza come fosse incontestato che l'offerta della ricorrente presentasse valori della manodopera inferiori a quelli stabiliti dalle "tabelle ministeriali" e che, nel caso di specie, non si era trattato dell'esclusione automatica di un'offerta anomala.

La stazione appaltante aveva invece esercitato un potere diverso da quello di verifica (ed esclusione) delle offerte anomale. 

Questo potere trova fondamento nell'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 come modificato dall'art. 60, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56: esso, al secondo periodo, prevede che "le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lett. d)" del medesimo D.Lgs. n. 50/2016.

Quest'ultima disposizione fa riferimento al costo del personale come indicato nelle tabelle ministeriali di cui all'art. 23, comma 16, dello stesso decreto; è contenuta nell'articolo dedicato alla valutazione dell'anomalia delle offerte e il comma in cui è inserito prevede che l'offerta debba essere esclusa, alternativamente, se non viene giustificato il basso livello di prezzi proposti oppure se la stazione appaltante ha accertato che l'offerta stessa non rispetta gli elementi indicati alle successive lettere a), b), c) e appunto d).

La disposizione cui rimanda l'art. 95, comma 10, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 evidenzia quindi che (anche) i minimi salariali retributivi indicati nelle "tabelle ministeriali" costituiscono un elemento inderogabile delle offerte presentate nelle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici e, pertanto, in sede di verifica dell'anomalia non possono essere accettate giustificazioni fondate su una riduzione del trattamento salariale dei dipendenti a livelli inferiori a tale parametro. La disposizione, attraverso il richiamo operato dalla norma di cui al citato art. 95, comma 10, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 trova operatività anche laddove la stazione appaltante eserciti il diverso potere previsto da quest'ultima norma.

Secondo il Collegio è dunque ricavabile il principio secondo cui “Le stazioni appaltanti, ai sensi dell'art. 95, comma 10, secondo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016, prima dell'aggiudicazione hanno obbligo di controllare che i costi della manodopera rappresentati nell'offerta vincitrice non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle "tabelle ministeriali".

Per tale verifica la disposizione non richiede alcun contraddittorio né, men che meno, che venga attivato il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse. La norma di rinvio è contenuta nell'art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 che disciplina detto procedimento; il rinvio però è limitato al disposto di cui al comma 5, lett. d), di tale articolo e, pertanto, non può essere interpretato nel senso che occorre attivare comunque il procedimento citato. Detto rinvio va invece interpretato nel senso che prima dell'aggiudicazione le stazioni appaltanti devono verificare il rispetto, da parte dell'offerta vincitrice, dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali”.

Da notare, infine, come la pronuncia dia conto di una precedente sentenza – richiamata a proprio favore dal ricorrente – con la quale il Consiglio di Stato aveva esposto un principio opposto: rileva tuttavia il TAR toscano come la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione terza, 29 agosto 2018, n. 5084 depositata dalla ricorrente a sostegno delle proprie ragioni non è applicabile al caso di specie, in quanto relativa ad una procedura rispetto alla quale era applicabile la normativa sull'affidamento dei contratti pubblici nella versione antecedente la modifica operata dall'art. 60, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 56/2017.

(Altalex, 6 marzo 2019. Nota di Riccardo Bianchini)