05/03/2019 - Doppia tutela giurisdizionale al dirigente interno pretermesso in favore di dirigenti esterni sulla base di una atto di macro organizzazione
Doppia tutela giurisdizionale al dirigente interno pretermesso in favore di dirigenti esterni sulla base di una atto di macro organizzazione
di Vincenzo Giannotti - Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone
L'ente pubblico aveva proceduto, riclassificando e svuotando alcune funzioni dirigenziali interne con specifico atto di macro organizzazione, ad indire una selezione esterna per la copertura del nuovo posto dirigenziale. In modo non dissimile dalle disposizioni previste dall'art. 110, comma 1, del Tuel, la selezione prevedeva la formazione di una terna di candidati, in possesso dei requisiti professionali di alta specializzazione per il posto dirigenziale da coprire, da sottoporre alla scelta discrezionale della PA. Un dirigente, interno, non giudicato vincitore di detta selezione, ha impugnato sia l'atto di macro organizzazione, per avere la PA con proprio atto preliminare svuotato le sue funzioni dirigenziali, a favore della creazione di una nuova posizione dirigenziale aperta anche a candidati esterni, nonché ha impugnato l'atto con il quale l'ente ha effettuato la sua scelta nei confronti di un candidato esterno.
Il ricorso al regolamento di giurisdizione è stato proposto dall'ente secondo il quale la competenza sarebbe rinvenibile nel giudice ordinario, stante che la selezione, per il conferimento degli incarichi dirigenziali di cui all'art. 19, D.Lgs. n. 165 del 2001, non integra un concorso in senso tecnico, essendo destinata a concludersi con una scelta fiduciaria a discrezione dell'amministrazione. La scelta del giudice ordinario sarebbe, infatti, avvalorata dal fatto che la procedura posta in essere non avrebbe carattere concorsuale in quanto la pubblicità della selezione non consentirebbe un'assimilazione al pubblico concorso, trattandosi solo di una modalità finalizzata a garantire la trasparenza della procedura. In particolare, spingono verso tale decisione la mancanza di esami e l'assenza di una graduatoria, di un vincitore e di un elenco di idonei, oltre alla mancanza di un compenso per i componenti della Commissione.
Di contrario avviso il dirigente interno, secondo il quale selezione pubblica in questione possiede, in realtà, tutte le caratteristiche del concorso pubblico, trattandosi di una procedura aperta anche a candidati esterni all'amministrazione e divisa in tre fasi, la prima di valutazione generale dei candidati, la seconda di svolgimento dei colloqui orali con i dieci candidati prescelti e l'ultima costituita dalla formazione della terna da sottoporre alla scelta finale dell'ente. Inoltre, non si è tenuto conto della circostanza per cui è stato oggetto di impugnazione anche il decreto di istituzione di una nuova direzione generale, atto da considerare di macro organizzazione; il che confermerebbe la sussistenza della giurisdizione in capo al giudice amministrativo.
La doppia tutela giurisdizionale
Secondo la Cassazione il ricorrente, dirigente interno dell'ente, ha contestato in primo luogo l'atto di macro organizzazione che ha istituito la nuova direzione generale e, in secondo luogo, tutti gli atti della procedura che hanno condotto alla nomina, nel posto di Direttore, una candidata a lui contrapposta. Tale duplicità di obiettivi è fondamentale per poter stabilire il riparto di giurisdizione.
Il giudice di legittimità ha costantemente chiarito come le controversie relative alle procedure concorsuali, nei rapporti di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, sono devolute al giudice amministrativo, dove il ricorrente chieda la rimozione del provvedimento di conferimento di un incarico dirigenziale, previa disapplicazione degli atti presupposti e, la contestazione, investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti di macro organizzazione attraverso cui, le amministrazioni pubbliche, definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento della titolarità degli stessi. Rientrano, invece, nella giurisdizione del giudice ordinario, le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, anche se la procedura comporti l'assunzione a termine di soggetti esterni, purché la selezione del destinatario non abbia carattere concorsuale.
Dall'esame della documentazione emerge che la procedura selettiva ha previsto la nomina di una commissione di valutazione, la quale in prima convocazione deve individuare i criteri e provvedere ad attribuire i punteggi tra i vari criteri. Dopo di che, la commissione seleziona, sulla base dei curricula e delle lettere di motivazione, fino a un massimo di dieci candidati e li convoca per un colloquio. In base all'esito del colloquio la commissione individua una terna di nomi fra i quali la scelta spetta poi all'ente. Appare evidente perciò, che, pur essendo prevista una commissione esaminatrice che è tenuta ad un'opera di selezione e scrematura dei candidati non c'è una graduatoria con i punteggi e, la nomina finale sia pure sulla base della terna individuata dalla commissione, è frutto di una scelta discrezionale dell'ente. Avverso tale procedura, non avendo natura concorsuale, al ricorrente è assicurata una tutela davanti al giudice ordinario.
Risolto il problema della giurisdizione ordinaria per la selezione non concorsuale, il ricorrente si duole, altresì, dell'atto presupposto cioè quello di creazione del nuovo incarico di direzione generale ottenuto tramite scorporo dell'area di appartenenza del dirigente interno. In questo caso è vero che l'art. 63, comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001 consente al giudice ordinario il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo; ed è altrettanto vero che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha riconosciuto che il principio della concentrazione delle tutele funge da criterio guida nel riparto della giurisdizione, per evitare «che sul medesimo rapporto abbiano a pronunciarsi due giudici diversi». Tuttavia, nel caso di specie assume un peso decisivo l'impugnazione dell'atto di macro organizzazione col quale l'amministrazione ha stabilito di istituire il nuovo posto dirigenziale, perché è questa scelta organizzativa che il ricorrente ha inteso contestare in via principale. In altri termini, tale contestazione riguardante l'impugnazione degli atti della procedura selettiva di nomina viene, per così dire, in un secondo momento e discende come conseguenza inevitabile dell'atto di macro organizzazione. Pertanto, l'obiettivo della concentrazione delle tutele debba, in questo caso, cedere di fronte alla particolarità della richiesta del ricorrente, che ha lamentato la lesione della sua posizione di interesse legittimo conseguente all'esercizio di un potere autoritativo da parte dell'amministrazione, con la conseguente attribuzione della competenza al giudice amministrativo.
Conclusioni
Con sentenza innovativa, le Sezioni Unite della Cassazione hanno dichiarato una doppia tutela al dipendente, da un lato la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, in relazione alla controversia avente ad oggetto gli atti relativi alla procedura di nomina del Direttore esterno, dall'altro lato la giurisdizione amministrativo in ordine alla controversia avente ad oggetto l'atto di macro organizzazione.
