13/05/2019 -  «inversione procedimentale» di cui all'articolo 36, comma 5, del Codice dei contratti

1. Premessa: le possibili problematiche L’articolo 36, comma 5, del Codice dei contratti, come sostituito dal decreto-legge n. 32 del 2019, ha introdotto quella che possiamo chiamare «inversione procedimentale», già prevista dall’articolo 133, comma 8, del Codice, limitatamente ai settori speciali e dall’articolo 56, paragrafo 2, della direttiva UE 2014/24, nonché dall’articolo 35-bis della legge regionale Toscana n. 38 del 2007, introdotto dalla legge regionale n. 54 del 2017.

La scarsa esperienza applicativa non ha consentito di individuare un percorso pratico idoneo a sfruttare le potenzialità dell’innovazione. La semplificazione introdotta dalla norma potrebbe essere solo apparente se non si trova il modo di superare una serie di problematiche che il legislatore non si è posto ma che non possono essere ignorate dall’interprete. Si delineano quelle immediatamente rilevabili:

a) l’apertura anticipata delle offerte non consente di sapere se sono state sottoscritte da un soggetto dotato dei poteri o, in caso di RTI, da tutti i soggetti competenti degli operatori aggregati; tale accertamento è possibile solo dopo la conoscenza del DGUE o almeno della domanda di partecipazione (documento peraltro non indispensabile) [1] o della visura camerale, che sono posticipate;

b) la posticipazione riguarda solo la documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità (quindi gli articoli 80, 83 e per i lavori 84, se del caso 87 e 89); non pare riguardare adempimenti diversi anche se essenziali quali la garanzia provvisoria (articolo 93), il pagamento del contributo ANAC, l’adesione ai patti/protocolli di integrità/legalità (articolo 1, comma 17, della legge n. 190 del 2012), l’eventuale sopralluogo obbligatorio, il mandato e l’impegno in caso di raggruppamento temporaneo. Quindi potrebbe essere necessario uno «sdoppiamento» temporale nell’esame della documentazione amministrativa;

c) lo «sdoppiamento» temporale nell’esame della documentazione amministrativa è confermato dalla stessa norma dove impone il ricalcolo della soglia di anomalia a posteriori solo in caso di esclusione per violazione delle disposizioni sui requisiti, ma non per vizi della garanzia o del contributo ANAC; non essendo prevista l’esclusione per i motivi diversi, ma nemmeno essendo possibile l’aggiudicazione a un offerente che non abbia presentato la garanzia, ecco forse la necessità dell’esame preventivo. Lo sdoppiamento potrebbe verificarsi anche in sede di soccorso istruttorio, un primo che precede l’apertura delle offerte, con riguardo alla documentazione diversa dai requisiti e un secondo che la segue con riferimento ai requisiti dichiarati nel DGUE o nelle dichiarazioni analoghe;

d) l’eventuale soccorso istruttorio relativo ai motivi di esclusione ex articolo 80 o ai requisiti, avviene necessariamente ad offerte economiche «aperte» quindi note (almeno agli offerenti); così che la mancata risposta al soccorso istruttorio da parte di uno o più operatori, con le conseguenzedell’esclusione e del ricalcolo della soglia, è suscettibile di modificare l’aggiudicatario (ovvero l’offerta migliore inferiore alla soglia di anomalia), almeno per le gare di importo nazionale dove l’esclusione automatica è obbligatoria, consentendo così di «far decidere» l’aggiudicazione al mero comportamento (patologico o meno qui non rileva) di un offerente e non alla stazione appaltante;

e) per quanto la gestione della gara possa essere trasparente e vincolante, nell’esame delle cause di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere a), c), c-ter), d), e), nonché dei contenuti del contratto di avvalimento, vi sono ampi spazi di discrezionalità (che non dovrebbero esserci ma nella realtà fattuale ci sono) ai fini della decisione sull’esclusione, sull’ammissione o sul ricorso al soccorso istruttorio e relativo esito, così che le diverse interpretazioni date dal seggio di gara possono determinare una diversa graduatoria a fronte di offerte economiche già note; anche in questo caso a prescindere dalla patologia, si innescano possibili contenziosi in sede di giustizia amministrativa, almeno per l’offerente che possa dimostrare di superare, anche solo in ipotesi ma con concretezza e attualità, la prova di resistenza;

f) infine una questione logistica di non secondaria importanza in relazione all’uso obbligatorio delle piattaforme telematiche. Poche piattaforme consentono l’inversione procedimentale essendo strutturate sulla rigida sequenza che pospone l’apertura dell’offerta all’apertura della busta telematica amministrativa [2]. Non sarà sufficiente che le piattaforme si adeguino mediante la semplice inversione della sequenza di apertura degli atti presentati, ma altresì che l’adeguamento sia coerente con la soluzione o le soluzioni ammissibili delle problematiche interpretative e applicative illustrate nelle lettere precedenti.

Da non sottacere l’obbligo di rideterminare la soglia di anomalia in caso di esclusione di uno o più offerenti per inidoneità della documentazione amministrativa esaminata dopo l’offerta, a fronte del divieto di modifica delle soglie e della graduatoria imposta dall’articolo 95, comma 15, del Codice. Tale norma, che aveva già condotto a pronunce contrastanti sul momento dal quale decorre l’immodificabilità, è stata parzialmente modificata dal decreto-legge: la locuzione «successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte» è stata modificata in «successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte». Qualunque sia il significato da dare a tale modifica pare sia assodato che il momento dal quale decorre l’immodificabilità di cui articolo 95, comma 15 (che rimane) sia la formulazione della proposta di aggiudicazione a conclusione delle ammissioni ed esclusioni.

È pur vero che la proposta di aggiudicazione è un atto endoprocedimentale ma, con l’abrogazione del comma 2-bis dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo è venuta meno l’inammissibilità della sua impugnazione e pertanto la proposta di aggiudicazione con la graduatoria che ne costituisce il presupposto, una volta nota agli offerenti, assume carattere potenzialmente lesivo. Essa coincide con la conclusione del procedimento di ammissione ed esclusione, posteriore al soccorso istruttorio se l’ammissione ed esclusione consegue all’esito di questo. La questione rileva solo nei casi di esclusione automatica, poiché negli altri casi la soglia di anomalia individua solo le offerte suscettibili di verifica di congruità ma non comporta alcuna esclusione automatica.