09/07/2019 - L'annullamento della graduatoria disposta dal giudice amministrativo rende nullo il contratto stipulato medio tempore

di Vincenzo Giannotti - Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone

Un dirigente del Settore Lavori Pubblici è stato assunto da un ente locale in quanto dichiarato vincitore del relativo concorso pubblico. Successivamente il citato dirigente è transitato per mobilità volontaria presso un altro ente pubblico, mentre il candidato, posizionatosi successivamente, ha adito il giudice amministrativo chiedendo la riforma della graduatoria essendo, a suo dire, in posizione di vincitore al posto del già nominato candidato. Il Consiglio di Stato, con sentenza definitiva, ha dichiarato il ricorrente estromesso in posizione utile retrocedendo il candidato assunto e transitato in mobilità, facendo salva la prosecuzione medio tempore dei rapporti di lavoro dallo stesso intrattenuti fino a riformulazione da parte della Commissione di concorso della nuova graduatoria. A seguito delle riformulazione della graduatoria, l'ente che aveva ricevuto in mobilità il dipendente ne ha dichiarato la caducazione automatica del contratto individuale di lavoro, il quale, ha affermato l'Ente, era da intendersi risolto di fatto e di diritto con effetto immediato. Il dirigente ha impugnato la decisione dell'ente che, tuttavia, veniva rigettata sia nella fase cautelare che successivamente dal Tribunale e dalla Corte di Appello. Secondo i giudici di appello, infatti, i rapporti di lavoro stipulati in esito al concorso, rimasti medio tempore efficaci per espresso disposto della sentenza del Consiglio di Stato, una volta redatta la nuova graduatoria sulla base della sentenza amministrativa, sono rimasti privi di titolo e dunque l'amministrazione legittimamente si era sottratta all'esecuzione del rapporto con il soggetto collocatosi in posizione non utile, senza necessità di rivolgersi previamente al giudice ordinario per l'emissione di una pronuncia caducatoria di tali rapporti e senza che neppure si possa parlare di azione in autotutela, perché non si era di fronte ad una riconsiderazione del proprio operato da parte della pubblica amministrazione, quanto della necessaria esecuzione di un giudicato. Inoltre, è stato osservato come il fatto che il contratto di lavoro del ricorrente intercorresse ormai con altro ente pubblico, era irrilevante in quanto tale ultimo contratto non aveva titolo autonomo, ma era derivato dal medesimo concorso per mobilità tra enti.

Avverso la decisione dei giudici di appello, è ricorso in Cassazione il ricorrente evidenziando come la PA non sia abilitata a procedere ad una caducazione del contratto non essendo previsto dall'ordinamento questa possibilità. In altri termini, secondo il ricorrente, non si potrebbe affermare che l'annullamento dell'atto amministrativo presupposto comporti, quale effetto automatico, la caducazione del contratto a valle.

I giudici di Piazza Cavour prima di entrare nel problema sollevato dal ricorrente, partono dalla sentenza del Consiglio di Stato secondo la quale l'ente «una volta redatta una nuova graduatoria con i criteri indicati dal giudice amministrativo» poteva e doveva «sottrarsi all'esecuzione del rapporto di lavoro con il soggetto collocatosi in posizione non utile nella graduatoria» in quanto il rapporto era così rimasto «privo di titolo». In altri termini, secondo i giudici di appello, l'effetto dell'annullamento del contratto di lavoro medio tempore stipulato era stato dal Consiglio di Stato condizionato alla previa redazione di una nuova graduatoria. Evidenzia la Cassazione come se è vero che a partire dalla conclusione del contratto, la Pubblica Amministrazione non eserciti più poteri di carattere autoritativo, ma agisca con le capacità proprie del datore di lavoro privato, sicché non può far valere la mancanza o il vizio della procedura concorsuale attraverso lo strumento tecnico-giuridico dell'autotutela amministrativa, strettamente intesa; è altrettanto vero che e norme inderogabili di legge che disciplinano le modalità e le forme del reclutamento non condizionino la validità del contratto concluso, bensì solo che, definita la fase concorsuale ed individuato sulla base della graduatoria il destinatario della proposta di assunzione, il vizio del negozio deve essere necessariamente ricondotto ad una delle categorie note al diritto civile ed assoggettato alla relativa disciplina. Il giudice di legittimità, a tal fine, ha affermato che l'atto con il quale l'amministrazione revochi un'assunzione o un incarico a seguito dell'annullamento della procedura concorsuale o dell'inosservanza dell'ordine di graduatoria «equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perché affetto da nullità, trattandosi di un comportamento con cui si fa valere l'assenza di un vincolo contrattuale» (Cass. nn. 8328 del 2010, 19626 del 2015, 13800 del 2017, 7054 del 2018, 194 del 2019). E' stato anche affermato che la procedura concorsuale costituisce l'atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, sicché, sia l'assenza, sia l'illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall'art. 35, D.Lgs. n. 165 del 2001, attuativo del principio costituzionale affermato dall'art. 97, comma 4, della Carta fondamentale (Cass. n. 13884 del 2016). Anzi, insiste la Cassazione, l'art. 36, D.Lgs. n. 165 del 2001 ha sempre previsto, nelle diverse versioni succedutesi nel tempo, che «in ogni caso la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni» e la norma, per come formulata, ha una portata generale che va oltre il più ristretto ambito di applicazione indicato dalla rubrica dell'articolo ed è idonea ad attrarre nella sfera della nullità anche il mancato rispetto delle procedure imposte per le assunzioni a tempo indeterminato dall'art. 35 del decreto. Le stessa Sezione Unite hanno evidenziato che «se legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell'atto per ragioni - se così può dirsi - ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell'atto medesimo» (Cass. S.U. n. 26724 del 2007).

Precisata la doverosità della caducazione del contratto di lavoro disposta dall'ente, la richiesta di riesame da parte del giudice del lavoro sulla nuova graduatoria ormai formata è inammissibile. Infatti, l'eventuale impugnazione di questa potrà avvenire esclusivamente innanzi al giudice amministrativo, il cui esito non potrebbe comportare in favore del ricorrente il risorgere del contratto di lavoro oramai caducato per effetto dell'annullamento della prima graduatoria, ma semmai ne potrebbe derivare la nullità anche del rapporto di lavoro instaurato con il lavoratore assunto in base ad essa e la necessità di rinnovare ulteriormente le operazioni concorsuali illegittime.

Il ricorso deve essere, pertanto, integralmente rigettato con addebito al ricorrente delle spese di giudizio.

Art. 35 e 36, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (G.U. 9 maggio 2001, n. 106, S.O.)