07/06/2019 - Interpretazione dei bandi di gara: prevale il criterio letterale

di Michele Didonna - Avvocato amministrativista in Bari

Con la sentenza 22 maggio 2019, n. 1164, resa in forma semplificata, la Sez. I del T.A.R. di Milano ha chiarito come nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza.

Un'azienda per l'edilizia residenziale indiceva una procedura per la conclusione di un accordo quadro con un operatore economico per l'esecuzione di interventi di riordino alloggi, fra l'altro prevedendo, nel capitolato speciale d'appalto, che l'impresa aggiudicataria dovesse mettere a disposizione alcune figure professionali, per come specificatamente indicate. Con riferimento a tale previsione, il capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare il team tecnico in forza presso l'impresa al momento della presentazione dell'offerta, da certificare con idonea documentazione.

All'esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante escludeva dalla procedura una delle imprese aspiranti aggiudicatarie, evidenziando come i membri del team tecnico dalla stessa indicati in sede di offerta non fossero suoi dipendenti.

L'interessata, ritenendo il provvedimento illegittimo, è insorta dinanzi al competente T.A.R. chiedendo l'annullamento dello stesso. In particolar modo, l'impresa ricorrente ha evidenziato come lex specialis di gara non richiedesse che il team di professionisti da mettere a disposizione fosse composto obbligatoriamente da dipendenti dei concorrenti.

Il Collegio ha da subito rilevato come costituisca assunto pacifico in giurisprudenza quello per cui, nell'interpretare le clausole del bando, debba darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa. Tanto, sul rilievo per cui, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra p.A. e privato che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità, oltreché di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente enuncia, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche e integrative, ulteriori e inespressi significati. Pertanto, ove il dato testuale presenti ambiguità, deve essere prescelto il significato più favorevole all'ammissione, essendo conforme al pubblico interesse che alla procedura selettiva partecipi il più elevato numero di candidati.

Da tanto è scaturito l'accoglimento del ricorso. Il G.A., difatti, ha evidenziato come nel caso sottoposto alla sua cognizione la lex specialis non imponesse univocamente che il team di professionisti dovesse essere composto obbligatoriamente da dipendenti dei concorrenti.

Al contrario, ha proseguito il T.A.R., la previsione secondo cui il personale indicato avrebbe dovuto essere "in forza" presso l'impresa, richiedeva la sussistenza di un legame del tutto generico tra concorrente e professionisti, compatibile con tipologie contrattuali diverse dalla subordinazione, trattandosi infatti di espressione in uso nel linguaggio comune, priva di un preciso significato giuridico, dunque da interpretare alla luce del favor partecipationis.

Sul tema oggetto della sentenza qui rassegnata convergono molteplici pronunciamenti dei Giudici amministrativi, tutti concordi nel ritenere che, nell'interpretare le clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto con la P.A., deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto a evidenziare pretesi significati e a ingenerare incertezze nell'applicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 7 marzo 2019, n. 1577; Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1547; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 29 novembre 2018, n. 997).

Pacifico è invero che l'interpretazione del bando e del disciplinare di gara soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali appunto assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, atteso che gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 19 febbraio 2019, n. 288; Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2018, n. 5360; Cons. Stato, 7 agosto 2018, n. 4849).

Non a caso, più volte si è ribadito che l'Amministrazione può legittimamente discostarsi dall'interpretazione letterale del testo della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza: ciò, in quanto, occorre evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale. Tanto, a tutela dell'affidamento dei partecipanti a una gara pubblica, della par condicio dei concorrenti e dell'esigenza della più ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. III, 15 gennaio 2019, n. 389; Cons. Stato, Sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715; Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).

Per il caso, poi, in cui il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall'interprete il significato più favorevole all'ammissione del candidato, essendo conforme al pubblico interesse (e sempreché non si oppongano a ciò interessi pubblici diversi e di maggiore rilievo) che alla procedura selettiva partecipi il più elevato numero di candidati. Detto in altri termini, quando la formulazione letterale della lex specialis lasci spazi interpretativi, va prescelta l'interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 28 dicembre 2018, n. 7426).