22/01/2019 - TAR divisi sull'applicabilità dell'accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici
TAR divisi sull'applicabilità dell'accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici
di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista
Dopo i recenti "no" del TAR ducale (cfr. la sentenza del T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, n. 197 del 2018 ed il relativo commento dello scrivente: Contratti pubblici: FOIA inapplicabile?) e di quello dorico (cfr. la pronuncia del T.A.R. Marche, Sez. I, n. 677 del 2018), il G.A. meneghino, con la sentenza in commento n. 45 del 2019, si iscrive invece alla schiera della giurisprudenza propensa a non escludere, in linea di principio, l'operatività del FOIA (acronimo del "Freedom of Information Act" statunitense cui si è ispirato il Legislatore nostrano nel disciplinare il cd. accesso civico generalizzato di cui all'art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33 del 2013) nel campo delle procedure di approvvigionamento espletate dalle pubbliche amministrazioni (in termini, si vedano le decisioni del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, n. 6028 del 2017 e del T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, n. 218 del 2018).
La questione controversa ruota essenzialmente intorno alla corretta esegesi del disposto dell'art. 5-bis del citato D.Lgs. n. 33 del 2013, concernente "esclusioni e limiti all'accesso civico", ed in particolare del comma 3, in forza del quale l'accesso civico generalizzato di cui al precedente art. 5, comma 2, dello stesso decreto, è radicalmente escluso, oltre che in caso di segreto di Stato, "negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, L. n. 241 del 1990". A tal proposito, si evidenzia che la disciplina dell'accesso agli atti degli appalti delle PP.AA. si rinviene nell'art. 53 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) che, dopo aver espressamente richiamato al primo comma la L. n. 241 del 1990, lo vincola invero nei commi successivi proprio "al rispetto di specifiche modalità o limiti" riguardanti essenzialmente il differimento dell'accesso in corso di gara: la normativa che regola l'accesso agli atti degli appalti pubblici sembrerebbe dunque rientrare a stretto rigore in uno di quei "casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti", ipotesi che in base alla lettera del ridetto art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 33 del 2013automaticamente si collocano, sol per questo, al di fuori del perimetro di applicazione dell'accesso civico generalizzato, in virtù di una valutazione preventiva e generale operata a monte dallo stesso Legislatore.
Non la pensa così però il TAR di Milano ad avviso del quale la norma in parola va interpretata, per converso, nel senso che la radicale esclusione dall'accesso civico generalizzato colpisce solo quegli ambiti che sono caratterizzati, in parallelo, da una disciplina speciale dell'accesso documentale "ordinario" realmente derogatoria rispetto a quella generale dettata dalla ripetuta L. n. 241 del 1990: e non è questo il caso della normativa di cui all'art. 53 CCP, che nel rimandare espressamente - derogandole parzialmente - alle regole dell'accesso documentale ordinario di cui agli artt. 22 ss., L. n. 241 del 1990, non prevede, come si è accennato, una esclusione assoluta, ma solo il differimento dell'accesso nelle ipotesi e con la tempistica indicate sub comma 2 dell'art. 53 citato, fatte salve le esclusioni specificamente codificate al successivo comma 3 (in senso conforme si veda la Determinazione 28 dicembre 2016, n. 1309, ANAC nonché la delibera n. 317 del 29 marzo 2017 della stessa Autorità). Pertanto, sempre secondo il Collegio lombardo, deve ritenersi che, successivamente all'aggiudicazione, il diritto di accesso civico generalizzato agli atti di una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere consentito, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dai primi due commi del ripetuto art. 5-bis, D.Lgs. n. 33 del 2013, la cui sussistenza va verificata in concreto dalla Stazione Appaltante, caso per caso; cosa che nella fattispecie contenziosa al vaglio del G.A. lombardo non era avvenuta. Risultava difatti che la S.A. (la Provincia di Lecco) aveva respinto la richiesta di accesso civico generalizzato con la quale la ricorrente chiedeva copia delle offerte tecniche ed economiche nonché del piano finanziario presentati dai due operatori partecipanti ad una procedura negoziata, invocando apoditticamente e senza neppure interpellare gli stessi operatori economici controinteressati la previsione ostativa di cui al comma 2, lett. c), del citato art. 5-bis, che consente il diniego quando è "necessario per evitare un pregiudizio concreto" agli "interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali".
A margine si segnala che il TAR del capoluogo lombardo ha nel contempo ritenuto in astratto fondata, fatte salve sempre le ulteriori determinazioni rimesse alla S.A., anche l'ulteriore censura addotta dalla ditta ricorrente a proposito dell'illegittimità del diniego opposto dalla Stazione Appaltante all'ostensione degli atti di gara, sotto il diverso profilo della violazione del combinato disposto della L. n. 241 del 1990 e dell'art. 53 CCP, atteso che la richiedente, contestualmente all'istanza di accesso civico generalizzato, aveva proposto anche richiesta di accesso documentale ordinario: in merito, l'Amministrazione richiesta aveva motivato il rigetto con la considerazione che la ditta richiedente, pur essendo stata invitata alla procedura negoziata di cui chiedeva l'esibizione degli atti, non aveva presentato offerta. Per il G.A. milanese tuttavia si tratterebbe di motivazione insufficiente, in quanto la mancata partecipazione ad una procedura non implicherebbe di per sé l'esclusione da ogni pretesa di accesso ai documenti. L'affermazione è alquanto discutibile: in ordine alla legittimazione all'accesso ordinario - diversamente dall'accesso civico generalizzato che è consentito a "chiunque", senza dunque la prova di una particolare legittimazione e senza onere di motivare la relativa istanza come invece richiesto per il "normale" accesso documentale - occorre infatti la consueta dimostrazione di un interesse giuridicamente rilevante, che sussiste ordinariamente in capo ai soggetti partecipanti alla gara ovvero ai soggetti illegittimamente da essa esclusi, o ai quali è di fatto preclusa la partecipazione. Sul punto, la giurisprudenza ha osservato che la disciplina dettata dal CCP in tema di accesso agli atti di una gara pubblica è più restrittiva di quella generale imposta dall'art. 24, L. n. 241 del 1990, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove l'art. 24 della L. n. 241 del 1990 offre un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l'accesso ove non necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Per l'effetto, è stata finanche esclusa la legittimazione all'accesso alla documentazione tecnica degli altri concorrenti avanzata da un partecipante successivamente alla sua esclusione dalla gara, una volta che tale esclusione non risulti più impugnabile (in tal senso, si veda ad esempio la recentissima sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 11 gennaio 2019, n. 41).
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 45
Artt. 22 ss., L. 7 agosto 1990, n. 241 (G.U. 18 agosto 1990, n. 192)
Artt. 5 e 5-bis, D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (G.U. 5 aprile 2013, n. 80)
Art. 53, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
