19/02/2019 - Codice di contratti - disciplina derogatoria - operatori economici e cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate
Codice di contratti - disciplina derogatoria - operatori economici e cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate
L'art. 112 del Codice degli appalti parla di riservare il diritto di partecipazione agli operatori economici che hanno come scopo principale l'integrazione di persone disabili o svantaggiate e di riservare l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti. L'esecuzione può essere riservata a tutti gli operatori economici che si impegnano ad assumere disabili o solo agli operatori economici di cui al primo punto? In caso di ATI è sufficiente che la mandataria sia una cooperativa sociale e le altre mandanti società profit?
a cura di Simone Chiarelli
L'art. 112, comma 1 prevede una disciplina derogatoria all'ordinario regime di esecuzione disponendo "Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati".
La formulazione del legislatore, pur non chiarissima, è stata oggetto di chiarimento da parte di ANAC con la Del. 1 marzo 2017, n. 207 in cui si legge: "Dunque, rispetto alla previgente disposizione dell'art. 52, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la nuova previsione dell'art. 112 apporta alla disciplina degli "appalti riservati" alcune novità: si prevede espressamente la possibilità di applicare la "riserva" anche nell'ambito delle concessioni e non solo degli appalti; viene ampliato l'ambito soggettivo di applicabilità della norma: l'art. 52 prevedeva la riserva per i soli laboratori protetti, l'art. 112 è invece riferito in generale agli operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate; la riserva è quindi in favore di operatori economici che impieghino non solo i disabili (come era previsto in precedenza) ma anche persone svantaggiate; è possibile riservare l'esecuzione del contratto, oltre che nei casi sopra indicati, anche nel contesto di programmi di lavoro protetti, quando almeno il 30 per cento (non più "la maggioranza" come prevedeva l'art. 52) dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati; la norma, a differenza del previgente Codice introduce, al comma 2, una espressa definizione di "lavoratori con disabilità" e "lavoratori svantaggiati", con rinvio alle rispettive discipline di settore (soggetti con disabilità di cui all'art. 1, L. 12 marzo 1999, n. 68, persone svantaggiate di all'art. 4, L. 8 novembre 1991, n. 381, gli altri soggetti di cui all'art. 21, L. 26 luglio 1975, n. 354). Resta, infine, confermato che il bando di gara o l'avviso di preinformazione devono espressamente dare atto che si tratta di appalto o concessione riservata. Da quanto sopra deriva, quindi, che in linea con le previsioni dell'art. 20 della direttiva appalti, la norma contiene una definizione più ampia - rispetto al previgente assetto normativo - dei soggetti che rientrano nel suo campo di applicazione (come pure sottolineato nella Relazione illustrativa del Codice), che include tutti gli "operatori economici" (nonché le cooperative sociali e loro consorzi) il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate. Si ritiene che in tale generica espressione possano rientrare anche i "laboratori protetti", ancorché non espressamente citati, in quanto rientranti nella definizione di "operatori economici" che abbiano come scopo principale quello dell'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità, anche alla luce della definizione degli stessi offerta dall'Autorità nelle pronunce sopra citate (l'Autorità chiarito che affinché un operatore possa essere riconosciuto come "laboratorio protetto", deve essere in possesso dei seguenti requisiti: essere un soggetto giuridico che eserciti in via stabile e principale un'attività economica organizzata; prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell'ente, quella dell'inserimento lavorativo delle persone disabili; avere nel proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili)".
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 9 luglio 2018, n. 4523 ha chiarito che "l'istituto dell'avvalimento, di applicazione generale, non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservati ex art. 112, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto detta disposizione non contiene alcun divieto espresso e generalizzato al ricorso dell'avvalimento" e tale principio vale anche per l'associazione temporanea di impresa e pertanto risultano applicabili le disposizioni dell'art. 48, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 relativamente a ruolo, caratteristiche e requisiti di mandataria e mandanti.
