13/02/2019 - La selezione degli operatori da invitare al confronto competitivo deve essere trasparente

La selezione degli operatori da invitare al confronto competitivo deve essere trasparente

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Palazzo Spada ribadisce che la Stazione Appaltante per selezionare gli operatori economici da invitare ad una procedura negoziata ex art. 36 del Codice dei contratti pubblici ha l'obbligo di esperire una preventiva indagine esplorativa mediante avviso pubblico o ricorrere a forme di pubblicità funzionalmente analoghe, a garanzia della trasparenza della procedura e della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, non costituendo valide esimenti dell'onere di previa pubblicità dell'avviso di manifestazione di interesse finalizzato all'individuazione dei potenziali concorrenti né l'eventuale ristrettezza del mercato di riferimento, né l'"avvalimento" degli esiti di omologa gara espletata da una diversa S.A..

Il principio enunciato con la sentenza n. 518 del 2019 in commento dà dunque continuità ai più recenti approdi della stessa Sezione Terza del CdS sulla medesima tematica: si allude nello specifico alla pronuncia n. 5833 del 2018 dello scorso ottobre (in merito alla quale si rinvia, amplius, al commento dello scrivente: L'obbligo di ricorrere al MEPA non esonera la Stazione Appaltante dall'esplicitare i criteri di selezione degli operatori economici invitati) con la quale il Supremo Consesso della G.A. aveva altresì precisato che anche quando la S.A. è tenuta a fare ricorso al "Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione" per i propri approvvigionamenti, essa non è esonerata dall'obbligo di esperire una preliminare indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criteri utilizzati per scegliere, tra gli operatori economici iscritti a detto MEPA, quelli da invitare alla procedura negoziata, a garanzia dell'imparzialità della selezione.

Nella fattispecie contenziosa oggetto della pronuncia in rassegna (concernente l'affidamento del servizio di Data Protection Officer da parte di un'Azienda sanitaria friulana), la Stazione Appaltante, nelle proprie difese, aveva invece tentato di giustificare il mancato esperimento dell'indagine di mercato iniziale, prescritta sia dall'art. 36 CCP citato che dalle Linee Guida ANAC n. 4/2018 - invero le richiamate disposizioni prevedono in alternativa all'indagine esplorativa anche la possibilità di selezionare i soggetti da invitare alla procedura negoziata consultando appositi elenchi di operatori economici previamente formati dalla S.A. sempre però a seguito di avviso pubblico - con le novità che hanno recentemente interessato la legislazione in materia di protezione di dati personali, rilevanti ai fini dell'espletamento del servizio da aggiudicare, e con la correlata esiguità di operatori specializzati presenti sul mercato; inoltre, la S.A. aveva pure obiettato di aver ottemperato all'onere de quo in via per così dire "mediata", ossia facendo riferimento ai risultati di gara analoga bandita da altra Azienda Sanitaria.

Le argomentazioni "a discarico" addotte dalla S.A., dopo essere state confutate in primo grado, non hanno avuto miglior sorte dinanzi ai Giudici di appello, i quali hanno ribattuto che né la pretesa, ridotta platea di operatori idonei, né la "valorizzazione" delle risultanze di parallela procedura negoziata posta in essere da una diversa S.A. sono circostanze che consentono di prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all'incarico di volta in volta posto a gara.

Cons. di Stato, Sez. III, 21 gennaio 2019, n. 518

Art. 36, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)