11/02/2019 - Gli accordi tra P.A. possono essere contrari alla concorrenza – Tar Napoli, 548/19

tratto da personaedanno.it

Gli accordi tra P.A. possono essere contrari alla concorrenza – Tar Napoli, 548/19

Il Tar Campania, Napoli, sez. I, con sentenza 1 febbraio 2019, n. 548, ha ribadito che una P.A. (nel caso di specie una ASL) non può incaricare un’altra P.A. (nel caso di specie, una università) di eseguire una prestazione a proprio favore senza gara.

Le parti ricorrenti hanno impugnato le delibere con le quali le ASL avevano stipulato un accordo ex art. 15, l. 241/1990, con un centro di ricerca, per lo svolgimento dei compiti e delle funzioni dell’esperto in fisica medica e di esperto qualificato ai sensi del d. lgs. n. 230/1995.

Le ricorrenti hanno contestato la decisione dell’ente sanitario in quanto a loro giudizio l’accordo celava in verità un contratto di affidamento diretto senza procedura competitiva.

I giudici amministrativi campani hanno sottolineato che:

-) l'affidamento di un contratto senza gara da parte di un'amministrazione aggiudicatrice ad un'altra p.a. contrasta con le norme ed i principi sull'evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo;

-) l'obbligo della gara può escludersi solo in caso di contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi";

-) l’accordo (senza gara) tra P.A. è ipotesi configurabile quando dette forme di cooperazione sono rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico;

-) non può essere ricondotta alla fattispecie di cui sopra e quindi deve ritenersi illegittima la convenzione tra una Azienda sanitaria ed un centro specializzato avente ad oggetto le attività di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato presso tutti i plessi ospedalieri e distrettuali dell'ASL;

-) l’art.15 della l. 241/1990 prevede che agli accordi tra P.A. non si applichino le previsioni del codice dei contratti pubblici purché siano rispettate le seguenti condizioni: a) l'accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune; b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione;

-) al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell'evidenza pubblica;

-) e ciò a fortiori atteso che – conformemente all’interpretazione costante della giurisprudenza comunitaria - anche le P.A. sono incluse nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell'art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016.

Alla luce di quanto sopra richiamato, la Sezione campana ha concluso che le doglianze delle ricorrenti dovevano essere accolte, specificando che, nel caso di specie, la convenzione stipulata risulta funzionale al solo perseguimento dell'interesse dell’ASL e non anche dell'Università. Da ciò consegue che non ricorrono i presupposti normativi per la conclusione degli accordi tra P.A.

Al contrario, i giudici hanno evidenziato che è stata autorizzata la stipula di un vero e proprio contratto, peraltro remunerativo, di un servizio contendibile ed astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che in base ai principi ampiamente noti, i servizi in questione avrebbero dovuto essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente che, invece, non è stata svolta.

Le conclusioni cui sono pervenuti i giudici amministrativi campani, ancora una volta, segnalano il delicato equilibrio che la P.A. deve sempre perseguire nelle proprie scelte discrezionali: equilibrio tra le esigenze proprie della P.A. “procedente” e quelle del “mercato”. Le collaborazioni tra P.A., per poter essere attivate in una logica “a-concorrenziale” richiedono il ricorrere delle condizioni sopra richiamate, senza delle quali, a parità di condizioni, la procedura ad evidenza pubblica non può essere ignorata.