10/12/2019 - La discriminazione di genere non abilita la ricorrente a bypassare le regole generali del processo

di Vincenzo Giannotti - Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone, Gianluca Popolla - Dottore in giurisprudenza - esperto enti locali

A seguito della procedura concorsuale di sviluppo economico nell'area contrattuale di appartenenza, ad una dipendente non veniva valorizzato il punteggio per anzianità di servizio svolta in part-time rispetto al personale a tempo pieno, con estromissione della sua posizione all'interno della graduatoria del personale vincitore della selezione. Avverso la formazione della graduatoria, la lavoratrice ha lamentato il pregiudizio subito per discriminazione indiretta di genere ex art. 25, D.Lgs. 198 del 2006 a mente del quale "Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell'altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa, purché l'obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari". A causa di tale discriminazione la lavoratrice ha ordinato alla PA di cessare immediatamente il comportamento discriminatorio, di riconoscerle il superiore punteggio che le sarebbe spettato per i lavoratori a tempo pieno, di dichiararla vincitrice della procedura selettiva per la progressione economica e di pagare le differenze retributive correlate alla posizione economica superiore. Dopo che in primo grado la dipendente ha ottenuto ragione e il Tribunale ha accertato la condotta discriminatoria della PA, la Corte di appello, sollecitata dalla PA, ha riformato la sentenza, rimettendola ai giudici di prime cure e ha evidenziato l'obbligatoria integrazione del contraddittorio nei confronti dei dipendenti estromessi in seguito a una sua eventuale inclusione nella graduatoria con condanna alle spese dei due gradi di giudizio. Avverso la sentenza dei giudici di Appello la dipendente ha proposto ricorso in Cassazione, evidenziando l'errore in cui è incorso la Corte per non avere adeguatamente valorizzato le doglianze della ricorrente la quale, non ha proposto ricorso al bando di selezione o alla graduatoria, ma ha richiesto in via esclusiva e immediata l'accertamento di una condotta datoriale discriminatoria della quale ha preteso la cessazione e la rimozione degli effetti. D'altra parte, una volta riconosciuta la discriminazione di genere, l'ente ben avrebbe potuto incrementare la lista degli ammessi ovvero porre in essere qualsiasi altra condotta volta alla eliminazione della discriminazione, salvo imputare i maggiori costi derivanti dall'esecuzione della sentenza ai dirigenti che avevano adottato i provvedimenti illegittimi. Infine, la ricorrente si duole dell'addebito delle spese di giudizio disposte dalla Corte territoriale che riguardano anche quelle di primo grado.

Secondo la Cassazione, è indubbio che il codice di pari opportunità tra uomo o donna (D.Lgs. 11 aprile 2006 n. 198) mira sicuramente ad assicurare l'efficace e concreta attuazione del principio di parità di trattamento e di opportunità tra donne e uomini in campo politico, economico, sociale, culturale e civile o in ogni altro ambito, compresi quelli dell'occupazione, del lavoro e della retribuzione. Tuttavia, deve escludersi che le esigenze di tutela effettiva del diritto di parità di trattamento e di pari opportunità tra uomo e donna possano avere influenza sulle regole generali del processo e, in particolare, sulla regola della integrità del contraddittorio. Infatti, se da un lato il processo deve essere definito in tempi ragionevoli e idonei ad assicurare la effettività dei diritti azionati (art. 111 comma 2 Cost.) dall'altro lato deve essere anche "giusto" (art. 111 comma 1 Cost.) e per questo vi devono partecipare tutti i soggetti interessati alla decisione. Nel caso concreto, l'invocata attribuzione alla ricorrente di un punteggio superiore a quello attribuito e la nomina della medesima quale vincitrice della prova concorsuale incidono inevitabilmente e direttamente, in concreto, sulla posizione degli altri lavoratori che hanno partecipato alla medesima procedura concorsuale, ai quali non poteva e non può essere negato il diritto di partecipare al giudizio instaurato dalla ricorrente. D'altra parte da sempre il giudice di legittimità ha affermato, in materia di selezioni concorsuali, che allorquando, come nella fattispecie, l'attore chieda la riformulazione della graduatoria al fine di conseguire una determinata utilità (promozioni, livelli retributivi, trasferimenti, assegnazioni di sede, ecc.), il giudizio deve svolgersi nel contraddittorio con gli altri partecipanti al concorso coinvolti dai necessari raffronti, e, pertanto, il giudice deve ordinare l'integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati, che va esclusa solo qualora la domanda sia limitata al risarcimento del danno o a pretese compatibili con i risultati della selezione (tra le tante Cass. civ. sent. n. 28766/2018, Cass. civ. sent. n. 988/2017). La ricorrente, che nel ricorso chiede un punteggio più elevato in virtù della rivalutazione dell'esperienza lavorativa prestata in regime di lavoro a tempo parziale e la conseguente nomina quale vincitrice della procedura concorsuale, di fatto ha instaurato un rapporto plurisoggettivo, in quanto l'accoglimento della domanda comporterebbe la produzione di effetti, in via diretta e immediata, nella sfera giuridica di soggetti diversi, dalla Corte territoriale individuato nell'ultimo concorrente della graduatoria idoneo a ricevere l'utilità, perché per effetto del riposizionamento più favorevole della ricorrente potrebbero essere superati da questa ultima nella posizione in graduatoria.

Non può essere, inoltre, accolta la richiesta della ricorrente tesa ad ampliare il numero dei concorrenti posizionati in graduatoria, atteso che la procedura di selezione è esclusivamente di competenza del datore di lavoro sulla base di valutazioni effettuate prima della selezione e legate alle esigenze organizzative e a vincoli di spesa e di bilancio.

Non può essere, inoltre, accolta la richiesta di modifica della sentenza della Corte di Appello che, avendo riformato la sentenza di primo grado, ha posto le spese in capo alla ricorrente per tutti e due i gradi di giudizio. Infatti, i giudici di appello non possono sottrarsi all'obbligo di provvedere in ordine alle spese del processo, tanto che qualora ritenga di avere sufficienti elementi per stabilire a quali delle parti debba essere attribuita l'irregolarità che ha dato luogo alla rimessione della causa al primo giudice, può provvedere anche sulle spese del giudizio di primo grado, senza necessità di rimettere la relativa decisione all'autorità giudiziaria nuovamente investita della causa.

Il ricorso deve essere pertanto rigettato, mentre per le spese del giudizio di legittimità è possibile stabilirne la compensazione, in virtù dell'esito alterno dei giudizi di merito. Alla ricorrente, tuttavia, va addebitato l'ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso.