02/04/2019 - Consultazioni di mercato propedeutiche all'elaborazione dei bandi: ANAC prova a dare slancio al dialogo tra Stazioni Appaltanti e operatori

Consultazioni di mercato propedeutiche all'elaborazione dei bandi: ANAC prova a dare slancio al dialogo tra Stazioni Appaltanti e operatori

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Pubblicate in G.U. le Linee Guida n. 14 con le quali ANAC, recependo i suggerimenti dispensati dal Consiglio di Stato in sede consultiva giusta parere n. 445/2019, si propone di incentivare l'uso delle consultazioni preliminari di mercato e promuoverne il legittimo esercizio.

L'istituto è disciplinato sub artt. 66 e 67 del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) che recepiscono pedissequamente i corrispondenti articoli delle Direttive n. 2014/24/UE (artt. 40 e 41) e n. 2014/25/UE (art. 58) in materia di appalti ed è una assoluta novità per il nostro ordinamento: difatti il "dialogo tecnico", antesignano in un certo qual modo dell'istituto in esame era presente soltanto nella disciplina comunitaria antecedente sub considerando n. 8 della Direttiva n. 2004/18/CE - laddove si prevedeva che "prima dell'avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un 'dialogo tecnico', sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d'oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l'effetto di ostacolare la concorrenza" - e non è stato mai recepito nella legislazione italiana dei contratti pubblici (si fa riferimento al Codice "De Lise" di cui D.Lgs. n. 163 del 2006), per cui esso si presenta come del tutto inedito nel panorama giuridico nazionale, il che è probabilmente anche il motivo per cui risulta allo stato trascurato dalla prassi delle amministrazioni pubbliche. Esso può entrare in gioco in fase di predisposizione dei bandi di gara per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari che speciali ed indipendentemente dal valore della commessa, nonché delle concessioni (alla luce del richiamo operato sub art. 164 CCP), venendo incontro al frequente deficit conoscitivo di tipo tecnico delle PP.AA. rispetto al mercato rilevante: la sua utilità è evidente dunque nel comparto della contrattualistica pubblica in cui sia presente un certo tasso di novità e che sia connotata da elevata specializzazione tecnica e tecnologica (ICT e apparecchi medicali, ad esempio) avulsa dalle conoscenze proprie dell'ente procedente, mentre la sua applicazione è in linea di massima da escludere per gli appalti relativi a prestazioni standard e per gli appalti di routine.

Oltre che a consentire alle Stazioni Appaltanti di predisporre con maggiore competenza gli atti di gara, le consultazioni in parola rispondono all'obiettivo di informare gli operatori economici circa le proprie intenzioni di acquisto e i relativi requisiti, affinché gli affidamenti avvengano secondo i migliori criteri tecnici e concorrenziali. Esse perseguono, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della S.A. e, in tal modo, consentono economie di mezzi e risorse. L'istituto assume in definitiva una duplice, non scindibile, finalità di sostegno alle Amministrazioni e di informazione per il mercato, volta a far convergere gli sforzi della domanda e dell'offerta al fine di favorire "acquisti" più adeguati.

Con riguardo alle fasi del procedimento di approvvigionamento, l'Autorità, in linea con i suggerimenti del CdS, ha individuato la naturale collocazione dello strumento de quo tra la fase di programmazione degli acquisti (con esclusione dunque della possibilità per la S.A. di farvi ricorso in via anticipata, dal momento che nell'art. 66 CCP si allude testualmente ad appalti già "programmati") e quella di avvio del procedimento per la selezione del contraente (dunque deve essere precedente alla decisione di bandire una gara di appalto e prima ancora alla scelta, a mente dell'art. 59 CCP, del tipo di procedura selettiva da adottare), essendo stato esplicitato il divieto di loro svolgimento rispetto a procedure già avviate, anche ove le stesse fossero sospese. L'Anticorruzione ha inoltre ristretto l'oggetto della consultazione ai soli aspetti puramente tecnico-prestazionali, precludendo dunque la possibilità che essa possa riguardare aspetti di carattere misto, quali ad esempio le condizioni giuridiche di partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche ovvero possano anticipare specifiche quotazioni afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano l'effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della successiva fase di selezione.

In nessun modo, per il settore dei lavori pubblici, le consultazioni preliminari di mercato, quali attività propedeutiche alla progettazione, possono sostituire, sovrapporsi o essere confuse con le attività di supporto al RUP nelle fasi preliminari di un appalto pubblico, in quanto queste ultime consistono in un vero e proprio affidamento di servizi, riservato a professioni tecniche: per questa ragione, benché le consultazioni in esame, come si è visto, possano essere esperite per tutte le tipologie di appalto, l'istituto appare maggiormente appropriato nei servizi e nelle forniture, atteso che, nel settore dei lavori, l'individuazione dei fabbisogni delle Stazioni Appaltanti e delle caratteristiche tecniche delle opere è assicurato da procedimenti più formalizzati del Codice, e nello specifico dai procedimenti di progettazione e dai concorsi di progettazione.

In ragione dei fini propri dell'istituto, giova sottolineare la differenza tra la consultazione preliminare e l'istituto, parimenti innovativo, del dibattito pubblico, di cui all'art. 22 CCP. E' da ritenersi estranea, pertanto, alla consultazione preliminare ogni finalità di ottenere forme di consenso e approvazione da parte del mercato, relativamente alle scelte della commessa, le quali sono riservate esclusivamente alla Amministrazione procedente. Quale ulteriore corollario, nelle Linee Guida viene esplicitato che non è consentito l'uso delle consultazioni per finalità meramente divulgative, le quali sono proprie dell'istituto dell'avviso di pre-informazione. Sempre sotto il profilo distintivo, nelle LG ci si premura di chiarire che la consultazione preliminare non costituisce una nuova procedura di aggiudicazione di un contratto pubblico. Le Amministrazioni devono avere cura, pertanto, nello svolgimento del procedimento di consultazione, di esplicitare con attenzione le precise e distinte finalità della consultazione di mercato. Analogamente, esse assicurano che le consultazioni preliminari siano tenute distinte, in modo netto ed evidente, dalle procedure di gara; il riferimento è al dialogo competitivo e alla procedura competitiva con negoziazione: il dialogo competitivo consiste, infatti, in una procedura di scelta del contraente, con cui la S.A. appaltante instaura uno scambio dialogico con i partecipanti selezionati finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità, ed è connotato pertanto da scopi non meramente conoscitivi. Allo stesso modo, la procedura competitiva con negoziazione consiste in un procedimento con cui gli operatori economici rispondono a un avviso pubblico della S.A. con una offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione. Anche in questo caso la negoziazione si fonda sulla progressiva individuazione delle esigenze dell'Amministrazione e, tuttavia, essa si conclude con un provvedimento di aggiudicazione. E' stata inoltre ravvisata l'opportunità di tenere distinti l'istituto della consultazione preliminare di cui all'art. 66 CCP, da un lato, con le indagini di mercato di cui all'art. 63, comma 6, ovvero di cui all'art. 36 dello stesso Codice, dall'altro. Ciò in ragione della impossibilità, per la prima, di costituire condizione di accesso alle gare a dispetto della funzione, propria e intrinseca delle seconde, di rappresentare una vera e propria condizione di accesso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ovvero alle procedure negoziate sotto-soglia. Infine, a margine si osserva come la consultazione preliminare di mercato vada tenuta pure distinta dalla consultazione preliminare di cui all'art. 165, comma 3, del Codice, che consiste in un istituto rivolto ai soli operatori economici invitati a presentare le offerte, con il precipuo fine di verificare l'insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità dell'opera. A dispetto dell'omologia, si tratta di un istituto di natura diversa, sia sotto il profilo soggettivo, che è limitato ai soggetti già invitati; sia sotto il profilo oggettivo, che attiene a profili esclusivamente finanziari.

Non è mai consentito alle Stazioni Appaltanti, in corso di consultazione preliminare, mutare la natura del procedimento fino a farlo sconfinare verso la fase della scelta del contraente o orientarne le finalità nel senso di una procedura diversa da quella con cui è stato dato avvio alla consultazione. L'Amministrazione procedente deve altresì riservarsi la facoltà di interrompere, modificare, prorogare, sospendere la procedura, in qualsiasi momento, consentendo, a richiesta dei soggetti intervenuti, la restituzione della documentazione eventualmente depositata, senza che ciò possa costituire, in alcun modo, diritto o pretesa a qualsivoglia risarcimento o indennizzo.

Sul piano dell'iter procedurale, non ravvisandosi nel CCP disposizioni specifiche relative al procedimento e alle competenze, la disciplina che le Stazioni Appaltanti dovrebbero adottare è stata articolata sulla base dei principi generali e le formalità sono state ricavate nel rispetto del principio di divieto di gold plating.

La consultazione che coinvolge operatori economici o soggetti, direttamente o indirettamente, idonei a partecipare alla successiva fase competitiva è sempre resa nota mediante avviso pubblico da pubblicarsi di regola nel profilo del committente, nella sezione amministrazione trasparente. Di contro, l'Amministrazione può servirsi di una mera lettera di invito, laddove intenda limitare la consultazione alle Autorità indipendenti. In realtà è stata prevista anche la possibilità di estendere l'utilizzo della "consultazione preliminare indirizzata" nei riguardi di soggetti privati, opzione ammessa, in via eccezionale, laddove la particolarità della fornitura o del servizio lo richieda. Nelle suddette ipotesi, è stata ritenuta comunque necessaria la consultazione in forma pubblica, tramite avviso sul sito istituzionale. E' stato inoltre precisato che non costituisce consultazione preliminare di mercato ai sensi dell'art. 66 CCP la richiesta di pareri, ad esempio di natura tecnica o normativa, a soggetti pubblici (es. Ministeri). In tali ipotesi, infatti, le richieste sono finalizzate all'acquisizione di informazioni o elementi tecnico giuridici e non di conoscenza dell'assetto del mercato di riferimento.

Gli atti di invito, comunque denominati, specificano le esigenze informative e conoscitive dell'Amministrazione procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la pubblicazione della gara e per lo svolgimento dell'appalto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura. Gli atti di invito chiariscono, in ogni caso, che la consulenza è prestata gratuitamente, anche relativamente ai costi e alle spese sostenute. Le consultazioni non danno diritto, infatti, ad alcuna forma di compenso o rimborso.

Quanto ai soggetti ammessi alla consultazione, essi non devono necessariamente coincidere con la categoria degli operatori economici, e cioè dei soggetti titolati alla partecipazione alla futura gara, ma vi possono essere compresi altri soggetti, quali, ad esempio, soggetti di ricerca o titolari di interessi collettivi e/o diffusi, quali associazioni di categoria, di rappresentanza di altri interessi, così come le associazioni di utenti, che siano in grado di fornire le informazioni richieste.

Dal momento che, come già chiarito, la consultazione preliminare di mercato non consiste in una procedura finalizzata alla conclusione di un contratto con la P.A. non è neppure necessario per la S.A. l'accertamento dell'assenza di cause di esclusione della legittimazione a contrattare con la Pubblica Amministrazione, di cui all'art. 80 CCP. Stesso discorso vale per i requisiti speciali, atteso che la capacità di fornire consulenza non è necessariamente legata al possesso di requisiti tecnici, economici o organizzativi.

I soggetti che partecipano alla consultazione forniscono relazioni, dati e documenti idonei a prestare il più fondato apporto conoscitivo e informativo all'Amministrazione procedente, relativamente all'individuazione del fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare esigenze funzionali delle Stazioni Appaltanti. Ai fini del corretto recepimento dei contenuti della consultazione nei successivi atti di selezione, nonché delle eventuali misure che la S.A. dovrà considerare nel procedimento a valle, i soggetti che partecipano alla consultazione indicano se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali e forniscono, inoltre, ogni informazione utile a ricostruire la propria posizione nel mercato e la propria competenza nel campo di attività di cui alla consultazione. E' ammesso che il partecipante possa richiedere che i contributi forniti vengano diffusi, durante l'iter selettivo, con garanzia di anonimato, cautela che consente all'operatore economico di non manifestare, ai competitors, un potenziale interesse a partecipare alla gara.

Da ultimo, al fine di scongiurare il rischio che gli operatori che abbiano coadiuvato la S.A. nella preparazione della procedura possano poi conseguire un indebito vantaggio nella procedura di selezione del contraente a valle della consultazione, ANAC, a mente dell'art. 67 CCP, ha individuato misure minime adeguate a garantire che, a seguito delle operazioni di consultazioni, la concorrenza non sia falsata; nello specifico possono considerarsi tali: i) la comunicazione da parte del RUP agli altri concorrenti "di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell'offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione"; ii) la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte; iii) la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico ove svolgere una consultazione collettiva aperta.

Nel caso non fosse possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento con l'adozione delle cennate misure o aliunde, coerentemente con la disposizione dell'art. 67, comma 2, del Codice, nelle LG in rassegna si prevede, quale extrema ratio (anche nell'ottica di non disincentivare la partecipazione degli operatori economici più virtuosi e l'interesse a fornire il proprio contributo consultivo), l'esclusione del concorrente dalla competizione.

Conformemente alla citata norma, il concorrente è ammesso a provare che la sua partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell'appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, infatti, la normativa comunitaria osta di per sé a norme che precludano la partecipazione a una selezione pubblica da parte di un operatore economico che sia stato incaricato della ricerca, della sperimentazione dello studio o dello sviluppo dell'appalto senza che si conceda al medesimo soggetto la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l'esperienza da esso acquisita non ha potuto falsare la concorrenza (Corte di giustizia delle comunità europee, cause riunite C-21/03 e C-34/03, sentenza 3 marzo 2005).

Del. 6 marzo 2019, n. 161 dell'ANAC (G.U. 27 marzo 2019, n. 73)

Artt. 66 e 67, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)